3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的,还有通过授权或委托方式依法取得的,只要来源合法,就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。
4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解:首先,如果法律明确规定了做出一定行为的期限的,以法律规定为准,法律未规定的,视具体情况而定合理期限,该合理期限应该是符合具体情况,为多数人所接受并符合常理的期限。其次,必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的,即所谓的迟到之行政行为。
可以说,部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比,是一种不完全的行政不作为行为,6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类,是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7 5、行政不作为必须是应为,也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在,即“应为”的存在,同时还要考虑作为的条件是否具备,即“可能为”的问题,只有以法律规定应该作为,且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说,行政不作为是一种能为而不为,非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的,必须同时考虑导致不作为结果的原因,如果是因为不具备作为条件,如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为,则不属于本文所论的行政不作为之列。
6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为,不应该从存在论的角度来区分,否则就会落入身体动作的窠 而不能真正的区分开作为与不作为。事实上,行政不作为是一个过程,而不仅仅是一种结果,确定行政不作为不仅要看行为的表象,而且要看行为是否有实质内容。我们认为,是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准,即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为,而行为主体竟不为,则构成行政不作为。笔者认为,这种提法似 有违常理,因为,许多人对行政不作为的理解都是消极行为,但事实上,如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度,这倒可以理解,如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。
7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行,而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑,这样,才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上,就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为,相应地,对于行政不作为的救济也就不会是全面的。
二、行政不作为之救济存在问题
对于行政不作为的违法行为,如果不用法律来规范,那么,对于行政主体而言,就会成为其规避法律的借口,对于行政相对人而言,其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害,对于国家而言,则会导致整体执法效率低下,执法机关威信下降,甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而,行政不作为也应纳入法律调整范围,也应完美相应的救济制度。
1、行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言,对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务,侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上,行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为,侵犯公共利益的不作为,不仅包括具体行政不作为,还包括抽象行政不作为,不仅包括完全的不作为;还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为,不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救,而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面,笔者认为,应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上,其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼,新法规定:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项,对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼,但法律有特别规定者为限。”在英国,法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是,规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济,即只要某公民是该公共利益的享受者,在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时,就有权向法院起诉,请求颁发执行令;8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9 2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种:
行政复议行政诉讼,基于现实与法律定中存在的问题,在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中,确定具体行政行为中的不作为之责任主体,需符合以下三个条件:①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲,义务有作为与不作为之人,对于不作为义务的履行,其表征正好与对于作为义务的违反相同,即都表现为外观上的不作为,但前者是合法的,后者是违法的,是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的,且必须是在能为而不为的情况下作出的,本文第一部分已有详述,在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位,如果没有独立的法律地位,那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的,例如,在行政委托中,受托机关对委托事项的不作为,就不能把受托托机关为责任的主体,而应以委托机关为责任的主体,对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
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