2、违反法定程序取证。除应按照 诉讼程序行使职权外，取证本身既然是一种诉讼活动，操作时必定要有一定程序限制。类别不同的证据，调取制作程序也有所不同。如询问证人时，询问人员应先出 示工作证和告知证人作伪证要负的法律责任。扣押、勘查、检查、搜查应首先出示相应 的法律文书。鉴定结论应有委托机关的委托书及鉴定后应及时告知当事人。 使用技术侦察手段监听监视应有有关机关的审批手续。首次讯问犯罪嫌疑人、询问被害人应先告知其有申请回避权。以及取证主体取证时依法应为而不为的其他情形 等。

　　3、非诉讼程序所获取的证据。依照刑事诉讼理论，证据只能在诉讼阶段由取证主体获得，这是诉讼性质本身所决定的，非诉讼程序获得 的材料原则上不能作为证据使用。如纪委、非公安性质的保卫科、行政机关、单位纪检部门、个人调查取证等所获取的证据。一方面，他们不具备诉讼证据的调查 权；另一方面，因他们不是司法机关，会导致作证主体作证意识不正当。确需作为证据使用的，可通过一定取证程序转化为诉讼证据。

　　三、取 证主体违法。勿庸置疑，超越诉讼程序取证，取证主体必定违法。除此之外，刑事诉讼法、人民法院、人民检察院组织法及一些司法解释对有些证据的取证主体有着 严格限制，不允许变通，否则即构成违法。如男性司法机关工作人员搜查、检查女犯罪嫌疑人、被告人身体，超越管辖违法办案取证，书记员、聘用的合同制工人办 案取证，当事人及非律师的辩护人调查证人等。

　　审查起诉中，经常见到一些侦查机关办案说明，我认为这是证据来源违法的典型。这些所谓的 办案说明，一般有二个内容：一是说明办案程序，二是说明案件事实及情节，如：说明有无违法办案，补充说明讯问、询问的变化情况，是否有自首、立功、坦白等 情节，态度好坏，证据证明力的强弱，有无刑讯逼供，对提取证据途经的说明等。这些都是错误的，甚至是违法的。依照法律规定，能够证明诉讼程序的是法律文 书，而案件事实及情节则只能用证据来证明。侦查机关是取证主体，不是作证主体，不能自己证明案件事实，因此，办案说明不具备证明力和证据力。