我国信托法承认共同受托。依此模式，要求基金托管人和基金管理人承担連带责任，则不尽合理。基金管理人和基金托管人的权利和义务宜由法律和契约事先确定，分別履行受托人职责，彼此不承担連带责任，除非另一方没有履行合理的监督和检查义务。

　　在证券投资基金迅速发展的过程中，关于契约型证券投资基金的信托本质认识渐趋一致，在最近的《中华人民共和国证券投资基金法（草案）》中已经使用信托型基金的概念。但是理论界对于信托型基金中如何架构同为受托人的基金管理人和基金托管人的关系，一直存在争议。实践中，在基金管理人和基金托管人签订托管协议时，如何明确划分在基金资产发生损失或基金持有人利益受到损害时，基金管理人和基金托管人的承担责任的范围，也是基金管理公司和托管银行关注的问题。但是宥于法无明文规定，大部分托管协议在责任分担上采取了原则处理。本文首先论述信托型基金中基金管理人和基金托管人各司其职，各负其责的关系；然後探讨实践中基金管理人和基金托管人各自应承担责任的范围。

　　一、信托型基金管理人和托管人关系的借鉴

　　基金管理人和基金托管人之间保持怎样的法律架构，各国有不同的设计，但主要有三种模式：日本模式、德国模式、英国模式。

　　（一）日本模式。日本是用一个信托契约规范所有关系人的权利义务。依照1951年《证券投资信托法》，由基金经理人在发行受益凭证募集证券投资信托基金後，以委托人的身份与作为受托人的基金保管人（保管银行）签订以基金投资者即受益凭证持有人为受益人的证券投资信托契约。受托人取得基金资产的名义所有权，并负责保管与监督，委托人保留基金资产投资与运用的指示权，受益人则依受益凭证享有信托基金的投资收益权。

　　该模式简化了基金关系人的法律关系，但是将管理人作为法律上的委托人，是否符合信托的本意，值得探讨。

　　（二）德国模式。德国1956年《投资公司法》明确投资基金一律采用契约型。该法规定：投资公司募集并管理的基金，由于其特殊的法律地位，是特別财产，投资公司和保管银行不得对其强制执行。这与信托财产并无二致。德国模式用两个契约规范投资者、投资公司、保管银行之间的法律关系。一是投资者和投资公司订立信托契约。投资者购买受益证券时，取得信托契约委托人和受益人的地位。投资公司则处于受托人的地位，是"特別财产"的名义持有人，负责财产的运营；二是投资公司和保管银行订立保管契约。保管银行负责"特別财产"的安全与完整，并依投资公司的指示处分该财产，同时负责监督投资公司依信托契约办事，并对其特定违法行为提出诉讼，甚至有权停止投资公司权利的行使。德国以特別财产为中心，规定了投资人、保管人、管理人间的法律关系。信托契约的签订者是投资者与管理人。

　　德国模式下，保管银行由法律特別赋予其保管、执行、监督权以制约管理人，防止其滥用权利损害投资者利益。这种制度设计关系比较清楚，易于理解。缺点是，受益凭证持有人虽然对投资公司具有信托契约上的请求权，但是在保管银行违反法定义务或约定义务时，由于投资者不是保管协议的当事人，对于保管银行只能以保管协议受益的第三人地位向其请求，这样的受益人权限明显不足，不是受益人权利的最佳途径。

　　（三）英国模式。按照英国1986年《金融服务法》的规定，传统信托法上的受托人职责由信托型基金中基金管理人和基金保管人分担，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。不过，英国模式中保管受托人的职责与我国证券投资基金实践中基金托管人职责还是有区別的。

　　二、我国信托型证券投资基金中管理人和托管人关系

　　我国契约型证券投资基金采用何种模式，曾经存在广泛的争论。 随著理论探讨的不断深入和中国证券投资基金的实践，比较多的人赞同采用类似英国的分別履行职责的受托人模式，这种受托人模式与共同受托人模式存在区別。

　　共同受托在其他国家很普遍，我国信托法也承认共同受托。《信托法》第三十一条规定：同一信托的受托人有两人以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分別处理的，从其规定。第三十二条规定：共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担連带清偿责任，第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担連带赔偿责任。

　　在我国现行的法规和实践中，基金托管人和基金管理人职责有全面明确的分工。为保证履行各自职责，规定了相互监督和检查的义务。如果按照共同受托模式，要求他们承担連带责任，不尽合理。比如管理人从事内幕交易或操纵股价，托管人履行了合理的监督和检查职责，仍未发现，这时要讓托管人也承担责任，不尽合理。反之，如果托管人保管的资产发生灭失，要管理人承担责任也不尽合理。基金管理人和基金托管人的权利义务宜由法律和契约事先确定，分別履行受托人职责，彼此不承担連带责任，除非另一方没有履行合理的监督和检查义务。分別履行职责的受托人模式具有这样一些优点：1.投资者兼有委托人与受益人的地位，有利于最大限度保障其权益。2.这种模式投资者与托管人之间也是信托关系，投资者可以直接对托管人行使请求权，有利于投资者权利的保障。3.管理人和托管人分工负责，各自承担相应责任。一方面对于基金管理人和基金托管人比较公平，另一方面，有利于基金投资者的利益。因为如果要求管理人和托管人承担連带责任，可能导致监督检查的越权或过度，从而使管理人和托管人在从事业务过程中，瞻前顾後，丧失进取之心，不利于投资人。

　　三、实践中基金管理人和基金托管人责任分担规则

　　在基金资产发生损失时或持有人权益受到损害时，基金管理人和基金托管人在什么情况下承担责任，如何划分责任，持有人向谁行使权利是需要探讨的三个问题。

　　（一）主观上，过错责任当然是基金管理人和基金托管人适用的归责原则。客观行为表现上，基金管理人和基金托管人承担责任的范围包括他们违反约定义务的行为和法定义务的行为。约定义务是基金管理人和基金托管人在基金契约中承诺的义务，如基金管理人承诺的投资范围、投资比例，基金托管人承诺的及时清算、安全保管基金资产。法定义务不但包括基金管理人和基金托管人作为受托人承担的法定义务，还包括作为证券市场投资者或参与人应承担的义务。比如操纵市场的行为，无论是否列入基金契约的禁止行为，由于它是《证券法》规定的禁止行为，也是基金管理人应遵守的法定义务。从实践中看，基金管理人承担的与其管理职责相关的法定义务较多，基金托管人承担的与托管有关的法定义务相对较少。

　　（二）根据具体情况划分基金管理人和基金托管人的责任。一般说来，违反法定义务的行为，责任也易于区分。即谁行为，谁承担。（当然要符合民事责任的构成要件）。比如基金管理人违反交易制度的行为，基金托管人违反人民银行结算制度的行为。违反约定义务的责任，大部分也可以明确区分责任。但有时损害是由于基金管理人和基金托管人共同行为造成，或由于一方的行为和另一方的不行为共同造成的，划分责任时相对较复杂。以下从基金托管人角度，探讨其与基金管理人的责任分担。

　　托管人的主要职责及责任包括：

　　1.安全保管基金资产。安全保管的含义包括（1）安全保管各种现金资产和证券资产；（2）保证现金资产、证券资产的帐实相符；（3）资产受到侵害时，代为追偿。业内有人认为由于非实物证券存于登记公司的基金证券帐户内，并且基金管理人可以直接买卖，托管人无法安全保管。笔者不同意这种看法。首先管理人卖出证券资产後，必然表现为现金资产的增加，托管人可以知悉。其次，托管人定期与登记公司的基金证券帐户核对，防止其遗漏或被侵害。所以在证券资产受到侵害时，托管人及时发现并采取措施追索，托管人即履行了其职责，当然可以免责。

　　2.执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来。履行该项职责也会发生与基金管理人责任分担问题。主要有：（1）基金管理人买入证券时发生透支。由于托管人是事後知悉，此种情况应由管理人承担责任。即使由于交易所交收制度的要求，托管人进行了该项清算，也由管理人承担全部责任。（2）执行基金管理人不合规的投资指令时责任分担。基金托管人如果发现基金管理人投资指令不合规，仍然执行，则要承担部分责任。在根据现行法律法规无法判断投资指令是否合法，不执行又将使基金资产遭受损失时，托管人执行投资指令应该可以免责。

　　3.监督基金管理人的投资运作。如果基金管理人违法违规，基金托管人知道或应该知道，但是没有通知其纠正，应就扩大的损失承担部分责任。应该知道指在现行的证券交易制度和托管人正常的技术水平下，托管人能够了解到的基金管理人的投资行为。

　　4.复核、审查基金管理人计算的基金资产净值。在基金管理人和基金托管人计算的净值不一致时，对外公布了错误的净值，计算正确的一方可以免责。在不一致的情况下，双方均计算错误，但只公布了一个错误净值，另一方不能免责。在发生一致性错误时则共同承担责任。

　　（三） 基金持有人不负担划分责任的举证责任。尽管基金管理人和基金托管人对外承担非連带责任，但是由于基金管理和托管业务的专业性和责任分担的复杂性，基金持有人在诉之于法律的时候无须举证是谁的过错。相反，即使基金持有人在基金管理人或基金托管人中选择其一诉诸法律，法院也应追加另一方为被告，以切实保护基金持有人利益和提高诉讼效率。