内容提要：2002年4月1日由最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，明确了适用举证责任倒置，同年9月1日，国务院颁布了新的《处理条例》。笔者试对审判实践中的、举证责任倒置及赔偿责任作些粗浅的探讨。(一)关于医疗事故的鉴定问题。(1)医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定不可避免。(2)医学会鉴定不存在最终鉴定，审判实践中，应区分不同情况分析、认定鉴定结论的效力。(二)关于举证责任倒置问题。举证责任倒置不是举证的推卸，同时，诉讼时效的举证和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置。(三)关于医疗事故损害赔偿责任问题。医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则，另外，医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担责任，对不属于医疗事故的医疗纠纷，适用公平原则。

　　关健词：医疗事故损赔审理 鉴定机构 举证责任倒置 赔偿责任

　　正文：

　　医疗行业是风险系数极高的行业。由于医院硬件设施的区别，从业人员职业水准及责任心的差异，以及患者自身的体质好坏，医疗事故时有发生。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日开始施行，明确了医疗纠纷适用举证责任倒置，国务院颁布的《医疗事故处理条例》也于同年9月1日起开始施行以后，患者维权意识不断提高，大量的医疗事故损赔案也接踵而至，医患矛盾日渐突出。那么，法院对这一大背景下涌现出来的大量医疗事故损赔案，应如何审理才能做到更好地调整医患关系、规范医疗行为，既保护好患者的合法权益、又有利于医疗事业的健康发展呢?笔者试就人们最关注的、亦是审判中最棘手的几个问题-医疗事故鉴定、举证责任倒置及赔偿责任作些粗浅的探讨，以飨同行。

　　一、关于医疗事故的鉴定问题

　　医疗事故的鉴定，是指对医疗事故作出技术审定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。而谁具有医疗事故鉴定权，是鉴定中的核心问题，它行使国家权力，其鉴定结果直接影响纠纷的性质，直接对抗医患双方的权益，是医患双方关注的焦点。国务院公布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第二十条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组织，并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。那么，医学会是否医疗事故纠纷中唯一的合法鉴定机构?若纠纷发生后当事人选择诉讼程序，法院是否可委托司法鉴定或进行其它鉴定?前后重复或多头鉴定又如何取舍?笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴定效力作如下分析：

　　(一)医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一合法机构，多头鉴定不可避免，实践中也允许多头鉴定的存在。理由有：

　　1、医学会就其性质而言，它是一个学术性团体，它对医疗事故的鉴定是在有条件的情况下才介入的。我们可从不同规章、条文上分析。(1)1988年5月10日卫生部发《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中指出了：“医疗事故鉴定委员会的性质”，硬性规定了：“它是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据”，而对于医学会的性质，《条例》中没有相同或类似的规定。(2)《条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”由此可见，医学会仅是在卫生行政部门对医疗事故争议进行行政处理过程中行政部门单方委托时或医患双方在协商解决争议过程中共同委托时才介入到相关的医疗事故的鉴定工作中来，其它情况下，医学会是否仍组织鉴定，在《条例》中没有表述。《条例》语言表述上的变化，直接反映出医学会在依据《条例》负责鉴定时，就其性质而言，并不具备“医疗事故鉴定委员会”所享有的法定的和唯一的医疗事故技术鉴定机构的性质。

　　2、当事人对于承担医疗事故鉴定的机构具有选择权。我们知道，《条例》中规定了三种解决纠纷的方式：a、医疗单位与病员及其家属自行协商解决;b、卫生行政部门处理;c、人民法院处理。承前所述，既然医学会不是法定的和唯一的鉴定机构，且是有条件的情况下介入，那么其它条件下，如当事人自行协商解决时不同意由医学会鉴定或当事人排除医学会鉴定而直接选择进入诉讼程序，则当事人对于鉴定机构具有选择权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十六规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”该司法解释的条款与当事人对鉴定机构具有选择权在内容上相吻合。实践中，也存在大量的具有法医学或临床医学鉴定资格的机构，而这些机构一直在进行医疗事故鉴定，且鉴定效果较好，笔者认为应将其视为一种合理存在而加以利用。

　　(二)医学会鉴定不存在最终鉴定。《条例》第二十一条规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例外。若当事人不服，但仍愿意委托医学会鉴定的话，就存在第三次、第四次鉴定的可能性。若医学会拒绝进行新的鉴定，如前所述，当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。

　　医疗事故鉴定结论决定了事故的性质，直接影响医患双方的赔偿责任分摊。在责任与利益的梳理中，一件医疗事故案，有时会出现重复鉴定、多头鉴定，且多个鉴定之间互为矛盾 .审判实践中，应如何分析、认定鉴定结论的效力呢?笔者认为应区分不同情况认定：

　　(1)当案件中只有单一的医学会鉴定结论时：应重视其鉴定效力，并将其作为断案的基本根据。因医学会是纯学术性团体，其鉴定工作基本上排除了卫生部门的行政干预，且它是最早介入医疗事故的鉴定中，故其鉴定结论是最原始、可信度极高的证据。诉讼中，若一方当事人不服医学会鉴定结论，则可比照适用《若干规定》第二十五条，即由不服的一方在法院指定的期限内提出重新鉴定申请并预交鉴定费，逾期则承担举证不能的法律后果，法院对医学会鉴定结论予以认定;若双方均不服医学会鉴定，则适用《若干规定》第二十六条，即由双方共同协商或法院指定新的鉴定机构重新鉴定。

　　(2)案件中出现重复鉴定或多头鉴定结论时：诉讼中，可组织双方当事人参加听证会，当事人对每一鉴定进行质证，直到共同认可其中某一鉴定，而不论该鉴定是哪级鉴定、是否法院指定或当事人单方委托。若当事人达不成共识，不能认可某个鉴定，则适用《若干规定》第二十六条，由当事人共同协商或由法院指定重新鉴定(包括司法鉴定)。在此，笔者提起注意的是：为减少重新鉴定引起的诉累，听证会上或庭审中应邀请各个鉴定人参加并接受当事人质询，若鉴定人确因特殊原因无法出庭，亦可书面答复当事人的质询;另外，当事人亦可向法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，并与当事人、鉴定人之间互相询问、对质。

　　(3)进入诉讼后，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，不予认定。若鉴定结论有缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方法解决，而不是重新鉴定(见《若干规定》第二十七条第二款)。

　　二、关于举证责任倒置问题

　　举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行“谁主张、谁主证”的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照“谁主张、谁举证”的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第(八)款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该“举证责任倒置”的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢?是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢?笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：(1)作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任;(2)医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。

　　值得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。

　　1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人-医疗机构。

　　2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。

　　三、关于医疗事故损害赔偿责任问题

　　医疗事故经有关部门(首先是法学会)鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理?是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任?笔者认为不尽然：一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则;二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。

　　我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系(理论上多支持该观点)，只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任(即医疗机构的合同义务)建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人-患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。

　　尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：“，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级;(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。

　　以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任?该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理?笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”而《条例》第四十九条第(二)款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改(据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生)。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。

　　处理医疗事故损害赔偿案，还应把握以下几方面的问题：

　　1、主体适格。侵权主体必须是具有执业许可证的医疗机构，包括公立医院和私立医院。非法行医，造成患者人身损害的不属于医疗事故。其处理，另当别论。

　　2、责任医生不承担连带责任。理由是：在医患关系中，与患者建立法律关系的是医疗机构，而不是医生个人，医生是作为法人的内部成员出现，其行为体现的是法人的意志，因而，责任医生对患者的赔偿不承担连带责任。而在医疗机构内部，医疗机构对责任医生具有追偿权，这是另一个法律关系了。

　　3、关于医患双方和解协议的效力认定问题。应按民法通则和合同法的规定审查，如确系当事人真实意思表示，又不违反法律、法规，则协议应视为有效。但要注意考虑协议是否存在显失公平、重大误解等法定的变更或撤销事由。如具有可撤销的法定事由，而患者又在一年排斥期内提出撤销请求，应当支持;如超过了一年排斥期，但确实存在重大误解和显失公平的事由，例如协议后发生了巨额后续治疗费，在此情况下，可支持患者以出现新情况为由，另行主张权利。