三、存在问题

　　当然，上述有关设立临时仲裁制度的构想是大致的轮廓，但应该说，在具有完备内容的仲裁协议下，以仲裁协会的行业管理所确认的“信用”，临时仲裁在充分体现了非国内化仲裁的特征后，其存在的必然和必要性是可以被充分认识和接受的，但正因为是对临时仲裁制度在设立上的迟疑，让我们不得不再认真审视若干问题，并进行必要的辩析，以排除疑虑。

　　1、对临时仲裁的承认和执行。这无疑是临时仲裁制度设立的基础，虽然从形式上看法院的承认和执行只是一种保障，但这种保障实际上是其设立的基础，因为如果没有法院的承认和执行，临时仲裁将仅仅只是“个人间的行为”，从而不能做为制度而建立。显然，制度是社会的规则。而有关承认和执行所涉及的两方面问题，即国内法和国际法问题，也就是对国内法而言，契约性、自治性与司法性的关系，所反映的国家权力通过法院的干预，能在多在大程度上将“个人行为 ”的民间性、个别性所形成的特例，以普遍性来获得认同和接受，也就是要排除个别行为的偶然性，从而确保法律的普遍性规则保持稳定的问题，使“个人行为”的合法性要求应与自治的意愿保持协调。我们前述中所设想的有关仲裁协会的行业管理完备性的要求(个别性的体现)，正是企及于这种协调。当然，在事实上，临时仲裁的“个别行为”必须对社会普遍性规则予以遵重，是来自于社会监督需要，即“信誉”的要求，使这种“个别行为”以自愿的形式体现对社会普遍性规则的遵从。从历史渊源上看，这种寻求并不是一个偶然的空想。另外，国际法渊源同样也是从立法上肯定了这种存在。联合国《国际商事仲裁示范法》第二条第(A)项定义：“‘仲裁’是指无论是否由常设机构进行的任何仲裁”。《法国民事诉讼法典》第1451条规定：“仲裁员的任职可委任给一个自然人，他必须有行使民事权利的完全行为能力”，“如果仲裁协议定指定一个法律实体，后者只有权组织仲裁”。《德国民事诉讼法典》第1025条第一款：“如当事人有权解决争议事项，则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效”。《荷兰仲裁法》第1023条：“任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定，任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。”我国有关问题定义的歧义在于，“仲裁员”是一个特定资格，即应在常设仲裁权构的名册内的人员(《仲裁法》第28条规定，接受仲裁申请后，应在“规定的期限内”将“仲裁员名册”送达申请人，由其指定)，这显然与有关国家法律规定存在距离。当然，对临时仲裁在主要区别上也就是在有关“任何一个有完全行为能力的自然人”均可充任仲裁员的问题上，仲裁裁决获得本国的法院承认和执行，却并不因此而在国外法院均无障碍，但应该说障碍的形成多数是技术性问题，而非原则问题。

　　2、国家、社会和个人。国家权力所体现的整体性利益要求，这种要求在驱使个人服从时，要求以个人利益的牺牲为代价的情况下，“个人行为”的法律地位如何确认?这无凝是对以“契约”自治的临时仲裁制度的考问，问题是“私法领域”当然是国家权力应予保护和保障的，那么，个人对“自已有权决定的事项”的“自行解决”，国家权力不应干预也不能干预，相反应当是予以保护的。那种把国家利益和个人利益的对立的观点，显然在界定上是混淆不清的。国家利益显然不会也没有必要触及“私权领域”，否则国家权力就是滥用。市民社会的形成产生了“近代民法”，“国家与市民社会处于权利义务对等的双向互动的法律关系中”，〈30〉“国家权力对市民社会的要求不表示国家离开市民社会而是一个独立的存在，因为国家权力的要求应反映市民社会的要求，也就是市民社会的要求会以国家权力的形式体现出来，但并不是只能以国家权力的形式来体现。市民社会的自治，也是国家的要求，正因为如此，同样不能将国家权力对市民社会的要求，转化为市民社会中个人的义务(以牺牲个人私权为代价)。社会做为整体，其行为是以个人存在为前提的。有关“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”，〈31〉但国家规定或承认并不代表义务的相对方是国家，很显然义务与权利均是民事关系当事人双方，与国家利益无关。国家法制的统一，并不排斥市民社会的行为规范，因为在其范围内的社会、个人行为以及社会因此而形成的私权领域内的秩序，正是国家秩序的要求，但国家权力不应直接干预，而应予以影响和保障。

　　3、漏缺与偏离。现行仲裁制度对临时仲裁制度的缺漏从表面是看似乎仅只是一种取舍上的选择，无碍于整体，但事实上，由于对常设机构仲裁的固定选择，已演变成法定的指定，对选择仲裁固然给予了一种看似自由的选择权利，即可以在现有常设机构中选择， 进一步可以在常设机构的名册中选择仲裁员，但这种选择权却完全偏离了仲裁有关于当事人意思自治的本质，即“个人行为”的自由实际上是被剥夺了，而被完全置于类于法院诉讼程序的“准司法”权的掌握之下。无论中程序的设置，仲裁员的可选择范围(仲裁员多半都是当事人都陌生的，缺乏基本了解的信任)，以及适用实体法的选择，都是没有余地的，这种形式上的规范和秩序，却在实际上表现出僵硬，除了一局终结外，几乎与法院诉讼同出一辙，这不仅极大地妨碍了仲裁应有的效率和效益的体现，而且在根本上是对“私权”的侵犯。这从相反的角度上完全可以看出问题之所在，即究竟常设机构仲裁的若干没有选择余地的规定是出于何人授权?法律的强制性规定以这种国家权力干预的方式，使个人行为在其应有自由的范围内不能自主，是违背了仲裁制度的本质的。当事人的私权行为，包括对争议事项的处分和处分方式，都应当是完整的，而不是仅只一面，即只有“仲裁的事项应当是当事人有权处分的”。〈32〉《法国民事诉讼法典》第1460条第1款规定：“仲裁员应决定仲裁的程序，不受法院规则的约束，但当事人在仲裁条款中另有规定的除外。”《美国仲裁法案》第2条第2款：由“契约引起的，或者由于拒绝履行契约引起的现在的争议提交仲裁的书面协议，都是有效的”。《英国仲裁法》第1条第1款规定：“高等法院不应以裁决表面存在事实错误或法律错误为由，搁置或发回重审依据仲裁协议所作的裁决。”《加拿大商事仲裁法案》附件《商事仲裁法典》第2条第(e)款：“本法典条款提到当事人已协议，可以协议或者以任何其它方式提到当事人协议的，该协议包括协议中提到的任何仲裁规则。”由此可见，仲裁协议的范围基本上是不应受到限制的，并且协议的不可撤销的强制性是应得到保障的。固然常设权构可以先行制定仲裁规则，但不可因此而要求统一，更不可对当事人选择仲裁员的权利予以限制，因为这种限制在上述情况下实质上是剥夺了当事人对解决争议方式的选择权。