[摘　要]：仲裁与诉讼相比较，具有程序简便、高效、费用低廉、独立公正，给予当事人充分的自治权等特点。然而，在仲裁的发展进程中，出现了一种诉讼化趋势，仲裁在程序运作上与诉讼程序越来越像。仲裁的诉讼化倾向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响。本文主要探讨了仲裁诉讼化的成因，并提出了相应的对策。
[英文摘要]：
[关 键 字]：仲裁 诉讼 成因 对策
[论文正文]：
　　一、仲裁诉讼化之含义

　　虽然仲裁和诉讼都是解决民商事争议的有效方式，但两者的区别是明显的。仲裁，是指商事关系中的双方当事人通过合意，自愿将有关争议交付第三者，即仲裁员或公断人审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并承诺自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度。[1]而诉讼是指有管辖权的一国法院和争议当事人在其他诉讼参与人的配合下依法定诉讼程序解决争议的全部活动。由国家权力解决社会冲突这一事实，逻辑地派生出两条规则：其一，解决冲突的根据只能是国家立法；其二，由诉讼所确定的冲突权益处置和补偿办法通过国家暴力强制或由这种强制所产生的威胁而得到实施。[2]这两条规则决定了诉讼在争议解决方面的有效性十分突出。显然，仲裁以当事人意思自治为前提，而诉讼以国家的强制力为后盾。

　　与诉讼相比，仲裁的特点在于其程序简便、高效、费用低廉、独立公正，给予当事人充分的自治权，因而具有客观性、灵活性、保密性、终局性和裁决易于执行等优点。这种优势正是各国正确定位仲裁与诉讼关系的基础。仲裁的这些特点即个性应通过立法得到彰显，以便与诉讼相区别，充分发挥仲裁的功能。

　　然而，在仲裁的发展进程中却出现了一种诉讼化的趋势。所谓仲裁的诉讼化，是指仲裁在程序运作上与诉讼越来越相像，即仲裁程序日趋复杂和正式，如本适用于法院诉讼的证据规则、证据开示等制度被引入到仲裁中，在某些案件中，仲裁员就像法官一样被成堆的文件所包围。仲裁的诉讼化还意味着仲裁面临更多的司法干预和控制。[3]仲裁的诉讼化倾向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响，使仲裁成为诉讼的附属物。

　　二、仲裁诉讼化之成因

　　从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。[4]合同因素即契约性，体现为当事人的意思自治；司法因素则表现为国家的干预，“仲裁的本质属性为契约性，但同时又在立法规范和司法实践中具有司法性。”[5]司法权力对仲裁的渗透，体现了国家司法主权的一种态度，能够弥补仲裁自身的不足，但是，这种渗透应有一定的限度，否则会侵害到仲裁的自治性和契约性。而且，司法性正是通过对仲裁契约性过分的渗透及冲击，成为仲裁诉讼化的根源。就我国而言，仲裁诉讼化趋势主要根源在于立法的价值取向，而这种价值取向又直接决定了司法监督的适当与否。笔者认为，造成仲裁诉讼化的具体成因有以下几方面：

　　1。仲裁与诉讼有着诸多相同或相似之处。

　　仲裁与诉讼都属于民事程序，其一般性规定相同、处理争议的主体相同、案件性质相同，某些程序性规则也相同。此外，仲裁与诉讼同样也是以当事人的对立作为前提，仲裁员与法官一样需要在认真听取、斟酌对立双方当事人的主张的基础上，作出与法院判决具有相同效力的仲裁裁决。换言之，仲裁基本上具有与诉讼相同的结构，这应当说是仲裁制度的前提。[6]但这种“前提”，同时也成为仲裁诉讼化结构性的弊端。

　　2。我国仲裁立法将仲裁与诉讼的价值目标混同，在技术上出现了一些疏漏。我国仲裁立法在指导思想上存在一定偏差，将仲裁与诉讼的价值目标混同，对仲裁的地位、功能和作用缺乏明确的定位，当事人意思自治原则受到了极大的限制。有学者指出，我国仲裁法“在一定程度上背离了仲裁的契约本质，有仲裁之‘形’，而缺乏仲裁之‘神’，缺乏市场经济之‘神’，是一部‘先天不足’的法律”。

　　与此相应，我国仲裁立法在技术上出现一些疏漏，致使我国的仲裁缺乏自身个性，犹如诉讼的翻版。商事仲裁与民事诉讼虽然在法律关系争议的质的规定性方面相同，即解决平等主体之间的民商事争议，但如前所述，两者所体现的国家意志并不一样，在程序设计上就应有所区别，譬如，开庭审理是民事诉讼普通程序的一个最基本、最主要的诉讼阶段，是审判过程的中心环节。开庭审理应依照法定形式进行，要采取公开审理、言词审理、直接审理的形式，包括开庭准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段和评议与宣判阶段等等。而仲裁的审理，从严格意义上说，并没有十分明显的程序问题，当事人可以在陈述时带有辩论的意见，或是辩论时又有陈述事实的内容，在一方当事人的陈述中，对方当事人亦可以进行辩论或是陈述，反之，也是如此。有些庭审中，根本就没有明确的陈述和辩论阶段，或是没有辩论的阶段。而有些案件没有庭审完，只要当事人双方同意，就可以进行调解。然而，我国仲裁立法却忽视了这种差异，在强调仲裁现代化时片面强调了仲裁的制度化。而制度化，也就意味着必须重视诉讼的技巧。[8]这就导致“仲裁法对仲裁程序的设计带有较强的诉讼化色彩，主要表现为对仲裁程序如何进行作了严格且繁琐的规定，特别是在开庭审理部分。例如规定仲裁证据应当在开庭时出示并且由当事人当庭质证等几乎是民事诉讼法的翻版，这在很大程度上影响了程序固有的简便、灵活、快速高效和成本低廉等特点的发挥”。

　　此外，我国仲裁法中有关代理、回避、举证、调解、缺席裁决等，均与民事诉讼法的有关规定相同或相似。诉讼化色彩浓厚的仲裁立法，导致了仲裁司法监督中的诉讼中心主义。

　　3。“法定程序”的泛化及仲裁程序的模糊化。

　　法定程序应该是法律规定的强制性且不能由当事人协议排除适用的程序。实际上，各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本的水平上。从各国立法实践分析，关于仲裁程序的强制性规定，主要涉及仲裁庭的组成（如仲裁员的任命、撤换与更替，组成人数，仲裁员的资格等）、仲裁程序的进行（如举证、适当通知、时效等）、裁决的作出（如是否附具理由、裁决的形式、裁决的送达等）三个方面。1958年《纽约公约》第5条第1款（b）项和（d）项规定了拒绝承认与执行裁决的两个程序方面的理由：未给当事人指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或当事人因其他情况没能提出申辩；仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或在当事人未定此种协议时，与仲裁举行地国法律不符。各国法院在考察仲裁程序的合法性时，并不完全基于本国的强制性规定，还要看仲裁庭是否遵守和达到了“基本的最低程序保护”要求。