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论仲裁协议的扩大解释(下)(3)
www.110.com 2010-07-21 14:41

  综上所述,书面形式以其统一的规定得到了国际和世界上几乎所有国家的接受,这对于促使仲裁这种纠纷解决方式在全世界的范围内迅速发展壮大起了很大的作用,但是对于“书面”的解释只有随着科学技术和国际商贸的发展而不断赋予其相应的新内容,才能够真正实现发展的仲裁的目的。所以,自从《纽约公约》对仲裁协议作了书面形式的规定以后,不论是国际还是各国国内都在对“书面”形式作扩大解释,而且只要社会不停止前进,这种解释的趋势还会不停的进行下去,这说明,仲裁协议“书面”形式规定的本身就应该是很灵活的,想要以法律为其圈定一个确定的边框显然是不合适也是不可能的,如果硬要这样做的话就是要以阻碍仲裁的发展为代价了。而在已对仲裁协议书面形式作出的扩大解释中,也不难发现许多是当事人默示接受仲裁协议的形式,这也可以看出默示仲裁协议存在的合理性和必要性,也可以解释为什么国际上只是没有规定默示仲裁协议,而不是断然否定其效力了。虽然我们不一定非的发展默示仲裁协议的理论来解释这些现象,但是默示接受仲裁协议的形式却也的确为“书面”形式的进一步扩大解释提供了素材,全然排斥它显然是不合适的。

  第5章 我国《仲裁法》关于仲裁协议形式的规定及其改革完善

  5.1我国法律对仲裁协议形式方面的规定

  我国的《仲裁法》是于1994年8月31日通过,并于1995年9月1日起施行,是参照了1987年加入的《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)的规定而制定的,在对仲裁协议形式上的要求与《纽约公约》相一致,即要求仲裁协议必须以书面形式达成;中国海事仲裁委员会1995年仲裁规则也明确规定了仲裁协议应以书面形式达成,“当事人在合同中订明的仲裁条款,或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议”;此外,现行《经济合同法》第42条也规定经济合同发生纠纷时,当事人不愿意通过协商、调解或者协商调解不成的,可以依据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁;《民事诉讼法》第257条规定,涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或其它仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。可见,无论国内仲裁还是涉外仲裁,我国法律都要求仲裁协议采用书面形式。[13]不过,我国仲裁立法吸收了联合国《国际商事仲裁示范法》中对《纽约公约》改进的地方,所以在仲裁协议的形式方面并不象《纽约公约》那样规定的那样界限明晰; 1995年《中国海事仲裁规则》中 “以其他方式达成的提交仲裁的书面协议”的含义与《示范法》中对仲裁协议书面形式的界定就基本一致。

  1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第2条第2款规定:“称‘书面协议’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”,强调书面仲裁协议必备的两点,一是签字,一是互换;《示范法》第7条第(2)款的规定:“仲裁协议应该是书面的,……协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或载申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该仲裁条款构成该合同的一部分”,对《纽约公约》关于仲裁协议书面形式作了一定拓展。我国《仲裁法》第16条第1款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。很显然,我国没有将仲裁协议限定在必须“签字”或者“互换”上,对仲裁协议形式方面仅是以正式立法的方式规定其必须“书面”,但相比于《示范法》,其规定又略显模糊不明确,同国外如英国瑞典等国关于仲裁协议的规定相比,又显得过于刻板。不过,我国没有给仲裁协议的书面形式规以《示范法》似的列举式限定,以及其中的“以其他书面方式”倒是为后续立法及相关的司法解释留下了一定的解释空间。

  5.2对仲裁协议书面形式的解释

  前面已讲过,仲裁协议又可以称为仲裁合同,具备合同的一般要件。因此,一般而言,书面形式通常指的是采取合同书的形式达成,包括合同中的具体条款以及单独达成的合同文本,合同的成立主要是以这种方式。仲裁协议是否除了合同书的形式以外,还包括其他的书面形式呢?这是我们需要考虑的问题,因为如果仅能以合同书的形式达成仲裁协议的话,仲裁协议的达成方式就太过于单一了。笔者认为:我国的《仲裁法》规定的“以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”中的“其他书面方式”指的就是合同书以外的其他形式。

  对于书面形式的具体表现,我国《合同法》第11条作了规定,即书面形式是指合同书、信件、数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现其仲裁内容的形式)。2001年2月1日起执行的《上海市高级人民法院关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》第1条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定:“《仲裁法》第16条第1款规定的‘以其他书面形式’达成的请求仲裁的协议,结合《中华人民共和国合同法》第11条的规定,应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后通过信函、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等方式达成的请求仲裁的协议”。据此,对于仲裁协议书面形式的要求则可以这样理解:首先,不能将书面形式狭义的看作是合同书,互换的函件、信件、以及电子数据交换和电子邮件均为书面形式,这样一来就极大扩张了书面形式的范围,就仲裁协议而言,除了单独签订的协议,只要在合同书、信件、数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现其仲裁内容的形式)中有仲裁协议的存在,便符合书面形式的要求,即“书面不等同于书写”;其次,书面形式不一定要求双方必须在同一个文件中签字,因为有一些数据电文方式达成的协议是不能要求双方同时在一个文件中签字的;第三,通过援引的方式达成的仲裁协议也视为“书面”的仲裁协议并且承认其效力,这一点已经为最高人民法院的司法解释所确认了,在1996年12月14日最高人民法院回复内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院提出了《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告》中,答复如下:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的,因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时,应以仲裁方式解决,并规定了具体办法,故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷,人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷”。

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