笔者认为，当事一方在事先没有仲裁协议的情况下申请仲裁，这个时候另一方当事人如果不愿意采取仲裁方式解决纠纷是可以直接拒绝接受或者予以反驳的，如果没有拒绝的表示，却实施了针对对方当事人的仲裁申请后的一系列仲裁行为，从常理上去分析，只要具备完全民事行为能力，当事人的这种行为除了是接受仲裁以外，没有其他合理的解释，毋庸置疑是接受仲裁的一种表示，因为在审理过程中的你来我往以及庭审记录都反应了双方当事人的仲裁合意，所以法国的“仲裁法令”[15]等和《示范法》都明确的对这种情况下达成的书面仲裁协议予以认可。我国仲裁法对这种情况下达成的仲裁协议的否认不仅是极大的限定了，也是变相的剥夺了当事人选择仲裁的权利。

　　5.3.4对仲裁协议的内容限定过严

　　内容和形式是一个问题的两个方面，形式是内容的外在表现，不能绝然分开。我国《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2） 仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会”，一项有效的书面仲裁协议必须同时具备这三项内容。世界上绝大多数国家都没有对仲裁协议中所应包括的内容规定的如此具体详细，一般就需要当事人有提交仲裁的意思表示和想要仲裁的事项就可以了，有的国家比如英国、苏格兰等对仲裁协议的内容也没有特别的要求，只要清楚地表明提交仲裁的意愿即可使仲裁协议有效。[16]正如一位仲裁法专家所言，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁（arbitration）”两个字。[17]我国仲裁法对仲裁协议内容的严格规定实际是在当事人仲裁意愿之外另行附加条件，而且如果不完全符合这些条件，当事人的仲裁意愿就得不到尊重，这与仲裁的本质是根本不相符的，因为“请求仲裁的意思表示”才是世界各国公认的仲裁协议应当必备的内容，除此之外的任何限制都只是为了审核仲裁协议的方便而设，不应当成为当事人选择仲裁解决纠纷的障碍。

　　5.4几点建议

　　《仲裁法》自颁布实施以来，为我国的仲裁事业做出了极大的贡献，堪称中国仲裁史上的里程碑，但是随着科学技术和国际商贸的迅速发展，无论是仲裁业还是法律部门及法学界都发现，已实施近十年之久的现行仲裁法的许多规定已远远不能适应今天仲裁事业的发展。纵观国际仲裁立法对仲裁协议书面形式要求，和在此前提下不断的扩大解释及相关判例，我国仲裁法对仲裁协议书面形式的规定也已经不能符合当前仲裁实践的要求了，为了促进仲裁事业的发展，笔者认为有必要借鉴国际上和先进国家对仲裁协议形式的规定，从推进我国仲裁事业的发展角度着眼，对我国关于仲裁协议书面形式的规定作出一些相应的修改：

　　首先，应当肯定我国《仲裁法》对仲裁协议形式的书面形式的坚持是正确的，这是世界上大多数国家以及国际立法的要求。另外，《仲裁法》第16条第1款对仲裁协议书面形式的规定也比较有弹性，问题在于如何理解“书面形式”的含义，对其进行扩大解释。在此，笔者认为应当继续参照借鉴国际立法层面如《示范法》、贸发会的近期讨论等对仲裁协议“书面”含义的不断拓宽的解释和英国《1996年仲裁法》对仲裁协议书面形式的规定，在对仲裁协议书面形式进行解释的时候尽量与国际接轨，尽可能从当事人的真实的仲裁意愿出发，对“书面”一词作从宽理解，尽量认定存在仲裁协议和确认仲裁协议的效力，体现“支持仲裁”的政策倾向，满足当事人日益增长的仲裁需求。[18]其中，关于仲裁协议书面形式的规定单独列为一条：“仲裁协议应当以书面形式达成，包括仲裁条款和其他形式达成的书面形式；具备以下情形之一即为书面仲裁协议：

　　1.载于各方当事人签署的文件中；

　　2.无论当事人签署与否，载于其往来的书信、电子讯息等各种可以提供记录并可读取的通讯中；

　　3.有其他书面的证据可以证实；

　　4.在仲裁或诉讼程序的文件交换中，一方当事人宣称存在仲裁协议，另一方当事人在书面的答复中没有反对的；

　　5.通过援引符合上述规定的书面仲裁协议的形式达成的。

　　在仲裁程序中，参加对争议实体的答辩或讨论即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。[19]

　　其次，对于我国《仲裁法》第26条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，笔者认为应当予以取消。因为此条的规定不仅极大的限定了当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的权利，同时也限定了司法解释对仲裁协议书面形式的扩大解释。我国对《示范法》第7条第2款的规定：“……或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当时他方不否认即为书面协议……”的默示接受方式达成书面仲裁协议的规定没有吸收，而且也没有关于此方面的解释和司法判例，就是因为此条规定的限制，因为一旦突破仲裁法的规定即为违法。但是，既然可以以立法的形式宁可违背当事人的仲裁意愿来推定当事人没有及时提出法院的管辖异议就是放弃了他们之间的仲裁协议的表示，为什么就不能承认当事人之间也是可以以默示接受的方式达成仲裁协议呢？况且这也得到了国际立法的支持，英国也明确地提出默示达成仲裁协议的情况，这是符合国际仲裁立法及其解释趋向的。因此，为与国际层面接轨，达到“尽量使仲裁有效”的目的，笔者认为，不管是否在我国法律中直接应用默示仲裁协议的术语，现行《仲裁法》第26条的存在，对于促进我国仲裁事业的发展和仲裁实践没有任何积极作用，应当予以删除。

　　第三，对仲裁协议内容予以简化。我国现行仲裁法要求仲裁协议应当包括三方面的内容，不仅要求当事人提交仲裁的意思表示和将要仲裁的事项，还要有选定的仲裁委员会，最后一项要求是我国仲裁法独有的一项要求，这也是对书面协议扩大解释的一个非常大的限制。因为，照此理解，双方当事人即便有了仲裁的意愿，达成了书面的协议还不能算是合格的仲裁协议，只有完整的包括这三项内容才能最终使当事人的仲裁意愿得以实现，否则就会落空。而“请求仲裁的意思表示”才是世界各国公认的仲裁协议应当必备的内容，其他的内容都是对仲裁协议书面形式的附加规定，附加规定越多，越不利于对仲裁协议书面形式的扩大解释。不过根据我国仲裁发展的实际，也不宜一下放开对仲裁协议内容的限定，但至少应简化这项规定，将选定的仲裁委员会改为能据以确定的仲裁机构，这样就会减少当事人因为写错仲裁委员会名称等原因导致已达成的仲裁协议无效。