可见，我国对于仲裁协议形式的要求是在秉承了《纽约公约》关于仲裁协议必须要以书面形式达成的前提下制定的，但同时又给仲裁协议书面形式的扩大解释留下了相应的空间，这是符合科学技术发展的，也与国际上通行的做法和立法趋势相适应，从这一点上说，我国《仲裁法》在关于仲裁协议“书面”形式要求的规定以及《合同法》从科学技术角度对“书面”形式的规定和相关的司法解释，是与《示范法》以及联合国贸发会所推动的方向一致的，是朝着满足现代科技和商业发展的需要方面努力的。

　　5.3我国《仲裁法》在仲裁协议形式方面规定的不足

　　5.3.1默示意味着放弃仲裁

　　对于默示接受仲裁协议，我国没有做任何规定，但是，就对仲裁协议书面形式的严格要求看来，尤其是对仲裁协议应当具备内容的严格限定看来，我国已从立法上否定了以默示接受的方式达成仲裁协议的可能性并且没有留下任何余地，对其效力，则更不予认可。另外，尽管我国对承认默示接受仲裁协议没有规定，却明确规定了可以推定当事人的不作为是以默示的形式否认即便是已经存在于当事人之间的仲裁协议的效力。《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。该条的规定同英国新仲裁法73条的规定正好相反，即表明在法院受理了未声明有仲裁协议的一方当事人的起诉后，如果另一方当事人没有在首次开庭前对法院的受理提出异议的话，就认为双方当事人以其行为表明其放弃了他们之间业已存在的仲裁协议，即便是在法院审理的过程中先前未提出异议的一方当事人提出充足的证据证明他们之间确实存在仲裁协议而要求提交仲裁的，法院也不予支持，法院仍按照没有仲裁协议继续进行审判。应该说，制定此条的目的本来是为了督促已达成仲裁协议的当事人及时行使和维护自己的仲裁权利，防止当事人过分拖延致使纠纷总处于不确定的状态；同时也是为了保证已开始的诉讼程序顺利进行以使司法资源不被浪费。但是，司法实践中运用此条却经常是为了逃避仲裁，以借助诉讼的冗长来达到其不可告人的目的。而且，即便是不考虑仲裁协议本身即具有排除法院管辖权的作用这一点，就是从“支持仲裁”的角度出发，法院在发现当事人之间订有有效的仲裁协议时就应该主动将管辖权让与仲裁庭，而不是以法律推定的方法否定仲裁协议的效力，剥夺当事人选择仲裁的权利。英国新仲裁法第73条就是充分尊重当事人选择仲裁的意愿，规定了默示达成仲裁协议的情形。不管我国《仲裁法》规定26条的目的如何，都已违背了“尽量使仲裁协议有效”的基本原则，也实际反映出我国对仲裁制度的限制和不信任。

　　5.3.2仲裁协议不能在仲裁程序中达成

　　我国尽管借鉴了《示范法》相关规定从而对仲裁协议的书面形式作了相对较为宽松的规定，也为今后对其进行扩大解释和与国际仲裁发展的接轨提供接口，但是，或许是因为我国没有仲裁的传统或者还是在我国依然奉行司法至上的原则，很显然，我国《仲裁法》对仲裁协议书面形式的规定并没有完全采纳国际上先进的规定。 1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定：“……或在申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”。说明当事人如需采取仲裁解决纠纷是可以直接向仲裁庭提交申请书的，书面仲裁协议是可以在法院或者仲裁庭接受申请或者审理纠纷的过程中达成的。英国的普通法就规定了在一方当事人提出仲裁申请之后，他方没有提出任何异议，并参加言辞辩论，自言辞辩论开始，可以成立默示的仲裁协议。[14]我国则完全排除了当事人可以在仲裁程序开始后达成仲裁协议的可能。因为根据《仲裁法》第22条规定：“当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本”，仲裁庭接受当事人的仲裁申请必须要以当事人提交“仲裁协议、仲裁申请书及副本”，缺一不可，也就是如果没有当事人在发生纠纷之前达成的仲裁协议，仲裁委员会是不接受一方当事人提出的仲裁申请的，这样一来当事人想在争议产生后通过递交仲裁申请书或答辩书的过程中达成仲裁协议的可能性就被剥夺了。因此，基于这样规定，即便是双方当事人在发生纠纷以后有仲裁的意向，也只能必须在提交仲裁申请之前达成一个仲裁协议，否则，我国仲裁法是不允许当事人通过实施具体的仲裁行为达成仲裁协议从而开始仲裁程序的。而实际情况往往是，当事人在发生纠纷之后都恨不得老死不相往来，他们再协商尚且比较困难，况且还要耐下性子坐下来，谈判，在达成完整的书面仲裁协议后再去仲裁了。因此，即使当事人特别想仲裁也大多只好放弃了，这不能不是对当事人仲裁意愿的极大违背，对推动仲裁事业的发展毫无益处。

　　5.3.3以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

　　我国《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；”此项规定明确赋予法院可以没有仲裁协议为由接受当事人申请撤销仲裁裁决的权利，尽管这是为了以司法的终局性来为维护当事人的诉讼权利，但同时也使得根据当事人的仲裁意愿作出的仲裁裁决处于极大的不稳定中。1999年12月3日北京市高级人民法院在“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见”中针对此条作了更加详细的规定： “仲裁协议是仲裁成立的前提，依据《仲裁法》的规定，仲裁协议必须是书面、明示的。《仲裁法》第58条第1款第1项赋予当事人在仲裁庭作出裁决后以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的权利，在法律没有规定允许当事人以默示方式接受仲裁管辖的情况下，不论当事人是否在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议或者进行了实体答辩，均不影响人民法院对当事人所提事实和理由依法进行审理”。联合国《国际商事仲裁示范法》明确规定在申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为达成书面仲裁协议，仲裁庭可以据此开始仲裁程序作出仲裁裁决；我国《仲裁法》58条却也同样明确规定这样情况下达成的仲裁协议可以视为没有仲裁协议，当事人可以申请撤销已经做出的仲裁裁决，这不仅不符合世界上仲裁事业发展先进的国家相关规定，也与《示范法》的规定恰好相反。