1.3仲裁协议采用书面形式的意义及目的

　　如前所述，仲裁是一种根据当事人的合意达成的纠纷解决方式，其正当性就来源于当事人的合意，也即仲裁协议。仲裁庭的管辖权源于仲裁协议，仲裁程序的启动有赖于仲裁协议，仲裁裁决要有既判力也必须首先要有仲裁协议，否则不仅无法要求法院强制执行，还可能会遭受被撤销的命运，可见，没有了仲裁协议，仲裁的一切均无从开始。如果仲裁裁决无法得到执行甚至被撤销，那么即使与诉讼相比，仲裁具有快捷、保密和节省人力、物力等优势，仍会因缺少仲裁协议的支持而被撤销而使仲裁裁决成为一纸空文，从而造成对仲裁资源的浪费。[6]法国学者戴维（Rene David）教授曾经指出：仲裁员的裁决必须建立在一个清晰、毫无争议的仲裁协议之上。[7]因此，为了尽可能充分发挥仲裁协议的优越性和保证仲裁的效率，便于证明仲裁协议的存在，各国都对仲裁协议的形式有确定的要求，这也是由一定时期的经济和科技发展状况所决定的。

　　规定仲裁协议采用书面形式，除了可以使仲裁协议以一种明白无误的外在表现形式展现在第三人（主要是仲裁员，法官）面前，能够确定的开始仲裁程序以外；各国之所以将其书面记载作为重要的民商事法律行为的形式要求，更重要的原因在于证据方面。因为书面形式相对于口头协议具有易于证明、便于保存的优点；另外，如果再加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，就更符合了理想的法庭证据要求，从而可以据以确定纷争之民商事事实。[8]因此，书面形式的要求是为了能够证明仲裁协议的存在，其价值主要是体现在证据法上，而不仅仅是实体法上的一项要求。如果根本不存在仲裁协议或者仲裁协议无法被证明存在，仲裁庭就不可能获得合法正当的管辖权，整个仲裁程序也就无法启动，而任何一方当事人都可以向法院提起诉讼从而使双方最初达成的仲裁合意落空，这对整个仲裁业的发展也是不利的。

　　除了书面形式，还有一些国家对仲裁协议的形式没有做什么硬性的规定，有的国家承认口头达成的仲裁协议的效力，甚至还有的国家认可以默示推定的方式达成的仲裁协议。做出这些规定的国家基本都是仲裁事业发展较早并且较为成熟的国家，比如英国，瑞典等国。应该说，这些关于仲裁协议形式的非硬性规定是在努力还原仲裁的民间性本质，不因仲裁协议形式上瑕疵而妨碍当事人实现其仲裁意愿，是充分贯彻当事人意思自治的表现，最终的目的和努力的方向还是为了促进仲裁事业的发展，而且这也是整个仲裁业发展的大趋势。不过，事实是单纯口头达成的仲裁协议和默示推定达成的仲裁协议最大的不足就是难以证明，这样就给法院或仲裁庭认定仲裁协议的存在带来了困难，同时也使仲裁裁决的执行存在一定的不确定性，即法院极有可能以没有仲裁协议为由不予执行仲裁裁决，所以即便是承认口头仲裁协议和默示推定达成的仲裁协议的效力的国家也不是无条件的承认，都是规定了严格的限定条件的。正因为此，书面形式的仲裁协议才为国际社会和世界决大多数国家接受并以立法的模式加以固定，借以保证仲裁协议存在的确定性和认定的方便。

　　第2章　仲裁协议的书面形式发展与比较

　　仲裁协议形式的发展是有一个过程的，最初的仲裁对仲裁协议没有什么特别的要求，甚至在发生争议后，只要当事人愿意，就可以一同去找第三者仲裁，[9]这是由于仲裁的民间性所决定的。不过大家也应注意到，这里其实也不是没有仲裁协议，“只要当事人愿意”实际是当事人达成了口头协议后才同去找第三人仲裁，可见，仲裁协议的重要性是在仲裁发展之初就凸显出来的。随着经济贸易的发展尤其是二战后经济全球化的进一步发展，交易复杂程度日益增加，仲裁制度逐步完善首先要求仲裁协议制度的完善，因此对仲裁协议应当有相应的形式上要求的问题就越来越受到关注。如前所述，仲裁协议必须以书面形式达成是世界上多数国家的共识，至此没有发现哪个国家完全不要求仲裁协议为书面形式。作为仲裁协议最基本的形式，首先来源于国际公约的规定，继而是各国国内法的规定。[10]

　　2.1国际层面的发展

　　国际层面对仲裁协议的形式要求也经历了一个发展的过程。第一部国际仲裁条约，1923年日内瓦的《仲裁条款议定书》，以及后来在1927年签署的日内瓦《关于执行外国仲裁裁决的公约》中对于仲裁协议的形式都没有做明确的规定，而是由各国根据自己的国内法确定仲裁协议形式上的有效性。[11]二战以后，随着国际商事交往的日益频繁，国际仲裁事业也得到广泛发展，但由于各国对仲裁协议形式方面规定的差异，使在一国做出的仲裁裁决在另一国可能就得不到承认或者执行，因此，通过国际公约来统一仲裁协议的形式就愈发显得必要了。

　　2.1.1《纽约公约》

　　1953年，联合国及社会理事会接到了国际商会提出的在国际范围内执行商事仲裁裁决的各种困难问题的报告，该理事会接受并讨论了这个问题以后，设立了一个旨在起草一个公约草案的专门委员会。于1958年6月10日，联合国国际仲裁会议正式通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年《纽约公约》）。《纽约公约》对仲裁协议唯一的形式要求就是仲裁协议应是书面的，并将其作为缔约国之间承认和执行仲裁裁决的主要条件之一。[12]由此，第一次以国际法的形式统一了仲裁协议的形式要求。

　　《纽约公约》第2条第2款规定：“称‘书面协议’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。可见，《纽约公约》对何谓“书面”的仲裁条款或仲裁协定做出了颇严格、局限的要求，不过这也是符合当时的社会发展实际情况的。据当时的科技状况看来，函电仅包括信件、电报和电传三种情形，而且还必须是“互换”的，就象Adam Samuel在 Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration（1998） 一书（第82～83页）比较了公约的英文本和法文本在第2条第2款上的不同规定[13]后，认为公约下的“书面协议”应该只限于上述两种[14].这样根据公约的规定，双方当事人往来未签字的电传或传真是否构成“书面协议”，以及通过援引能否并入仲裁条款就成为不确定的问题。然而，尽管《纽约公约》为统一各国国内法不同的仲裁协议形式要求，对“书面”作了一定的界定，但对于究竟何为“书面”，缔约各方仍有不同意见；另外，因为《纽约公约》英文版的规定是说 “shall include”（应该包括）而不是说“shall only include” （只应该包括），所以根据缔结公约的精神，“书面协议” 应该不限于公约中所规定的两种。