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论仲裁协议的扩大解释(上)(5)
www.110.com 2010-07-21 14:41

  对于仲裁协议的形式,瑞典的法律一贯以来就没有什么特别的要求,对于处理未来的争议,甚至是协商的协定或更加例外点的统一意见,在瑞典都视为有效,[31]甚至承认仲裁协议以口头形式达成,是世界上为数不多的几个承认口头仲裁协议的国家之一。在瑞典新的仲裁法律中,仍然坚持了仲裁协议的任意性特点,即对仲裁协议的形式不做强制性的要求,只要当事人有将他们之间产生的纠纷提交仲裁解决并被仲裁院接受即可,口头合同和书面合同一样得到法律的承认。作为仲裁业起步较早发展较为成熟的国家,瑞典的立法者在制定新仲裁法的时候不可能不会意识到口头仲裁协议将会带来的一些问题,如同有的学者指出的那样:鉴于证明口头协议存在的困难和《纽约公约》对书面形式的要求,口头仲裁协议并不可取。[32]但也有的学者指出:瑞典仲裁法之所以仍然坚持仲裁协议形式上的灵活性,是有其合理性的,不仅充分体现了对当事人意思自治的尊重,也在无书面形式,一方当事人提起仲裁,另一方当事人没有提出异议的情形下,不致因无书面仲裁协议而使仲裁庭失去受理依据。[33]在此,笔者也同意后者的意见,瑞典新仲裁法这样规定,不仅充分尊重了当事人自主选择仲裁解决纠纷的意愿,更大大提高了纠纷解决的效率,使其不在讨论仲裁协议的有无问题上浪费宝贵的时间,由此也可以看出瑞典仲裁法对仲裁一贯支持的态度。

  2.2.3希腊

  《希腊仲裁法》要求仲裁协议必须写成书面的,否则就视为不存在,并且当事人应在仲裁协议的每个文本上签字,对仲裁协议的任何修改,均应写成书面并履行相应的认可手续。 [34]初看起来,《希腊仲裁法》对其仲裁协议形式的规定可谓非常严格,但是,由于希腊对仲裁协议内容的规定非常宽松,使得严格的形式要求由于宽松的内容而显得没有那么僵硬。希腊规定仲裁协议的内容包括表明当事各方同意将争议诉诸仲裁的意愿和涉及一定已经产生的争议或在将来有可能产生争议的特定权利关系即是一项完整的仲裁协议,即便是最简单的仲裁协议的格式也是有效的,比如,“在雅典仲裁”的条款包含在当事人签字的文件中,就构成了一个有效的仲裁协议。 [35]

  另一方面,《希腊民事诉讼法》对仲裁协议也有相同的要求。《希腊民事诉讼法》第869条规定:“仲裁协议必须以书面形式作出,并须遵循有关合同的实体法规定。如协议双方当事人均已出席,在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序,即可不要书面文件”。可以认为,《希腊民事诉讼法》的这个规定实际是对默示或者以推定的方式达成的仲裁协议效力的认可,只是这种推定的仲裁协议要有一定条件的限制,即:就将来的争议所作的仲裁协议只有以书面形式作成,并且限于一定的法律关系引起的争议时,方为有效。[36]因此,《希腊民事诉讼法》的这种关于仲裁协议可以默示形式达成的限制条件之一就在于这个默示的仲裁协议是必须能够以书面资料加以推定证明,换句话说,希腊是在强调仲裁协议书面形式的前提下,有条件的承认默示或事实上的仲裁协议,这实际是规定了仲裁协议的书面形式的又一种表达方式,是对“书面”一词的扩大解释。

  2.2.4德国

  英国新仲裁法对仲裁协议的书面形式作了更为宽松的解释以后,立即得到了1998年《德国民事诉讼法典》1031条的追随和仿效,其对仲裁协议书面形式的规定与英国新仲裁法的上述规定基本一致。[37]《德国民事诉讼法》对仲裁协议的形式要求也是在书面形式前提下作宽松的解释,根据《德国民事诉讼法》第 1027条第1款的规定,仲裁协议首先要求“必须书面形式做成”,其次又规定“参与案件的实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷”。这表明,仲裁协议并非事先一定要书面的形式作成,而是只要当事人参加了仲裁案件实质性问题的讨论就认为当事人之间存在着仲裁协议,而且认为此仲裁协议是“书面”的。这同样也是以法律的形式推定书面仲裁协议的存在,并以仲裁员的记录加以证明,与英国仲裁法的有关规定应该是一致的。

  《德国民事诉讼法》第1027条第2款和第3款明确规定了仲裁协议可以其他形式作出:“如仲裁协议系双方当事人的一项业务事项,并双方当事人均非商事法典第四项所述之贸易职业者,则第1款规定不适用”:“如根据第2款仲裁协议无需书面作成,每一方当事人均可要求以书面形式作成协议”。[38]可见,如是双方当事人之间的一项业务事项,则双方当事人订立仲裁协议无需具体的形式,仲裁协议“必须书面形式做成”的规定不适用。一般来讲,在临时仲裁、自愿性、民间习惯性较强的仲裁形式中,以及某些较为稳定的商事关系中,口头形式的仲裁协议是允许的,[39]甚至允许当事人之间达成默示的仲裁协议。

  2.2.5其他国家关于仲裁协议形式的有关规定

  丹麦的法律对仲裁协议的形式要件没有做任何特殊要求,但是它提倡在拟订这些协议的时候应以清楚明确的书写方式,这主要是丹麦法庭经常要求提供相关文件证明仲裁协议的达成。[40]苏格兰法律不强求任何形式,甚至口头的仲裁协议也行,但在有关继承权、不动产的所有权等一些问题时必需要求书面文字[41].荷兰法对于合同中存在的仲裁条款的规定较之专门的仲裁协议宽松,实务中允许其不写成书面,口头达成的协议甚至按当事人形成的业务习惯处理也认为是达成了仲裁条款。[42]瑞士《国际私法法案》第178条规定,关于仲裁协议的形式,如果以电报、电传、传真或任何其他通讯方式,其内容可作为证据的书面形式做成,仲裁协议应为有效。笔者认为此条是对瑞士规定仲裁协议应为书面形式的一个扩大解释。

  2.3小结

  纵观国际和各国关于仲裁协议立法情况,我们不难看出这样的趋势:仲裁协议必须以书面形式达成才有效是国际社会和世界绝大多数国家的共识,即便是对仲裁协议没有确定要求的国家也倡导使用书面形式或者规定特殊情况下必须采用书面形式,英国虽然对仲裁协议的规定极为宽松,也要求有关地产问题的仲裁协议必须写成书面文件[43];而与此同时,二者也都在逐渐放宽对“书面形式”的解释,这种情况在国际立法表现的尤为明显,力图将能够证明仲裁协议存在的各种形式,比如说某些情况下的默示推定达成的仲裁协议等都纳入到“书面”的范畴。这种扩大解释的趋势越来越是为了达到这样一个目标:只要当事人之间采用仲裁方式解决纠纷的意思表示达成了一致,只要这种意思表示能够通过一定的有形证据加以证明,就认为当事人之间存在“书面”的仲裁协议,仲裁庭就有充分的正当理由受理当事人的申请,仲裁程序就能够顺利启动,由此得出的仲裁裁决就应该得到国家司法的保护。而且,通过这种对仲裁协议的扩大解释,弥补一般情况下的口头仲裁协议的口说无凭和某些时候的默示仲裁协议不好证明的缺陷,通过立法的形式还仲裁的本来面目,使选择仲裁作为争议解决方式的世界范围内的当事人能象仲裁最初产生时那样充分体会到仲裁的自由、方便、经济、公正、快捷。应该说,各国不断修改仲裁法律以及国际仲裁立法的目的就是这样的。但由于对仲裁协议书面形式的严格限制使得原来对仲裁的支持、肯定作用逐渐转变为阻碍、否定,因此,顺应仲裁勃兴的国际潮流,放宽书面要求势在必行,国际范围内仲裁法的发展历程就印证了这一点。[44]在有些国家,尤其是仲裁制度不是很发达的国家,扩大对仲裁协议书面形式的解释尤为重要,因为在这些国家中,仲裁基本上是诉讼的附庸,没有自己的独立地位。

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