[内容提要]：对于第十七条的理解，法学界可谓各有千秋，至今尚未形成统一的认识，司法实践中也是仁者见仁、智者见智，导致法律适用方面没有科学 的标准可以参照，不利于著作权法律制度的健康发展。笔者试从民法和著作权法相互关系的角度出发，对所谓的委托创作制度进行必要的阐述，同时对所谓的委托作 品的问题加以探讨，笔者认为，所谓的委托作品著作权在没有约定的情况下应当归属于委托人，如需要由受托人享有，可以直接适用著作权法关于著作权 转让及合同法的有关规定，不必由法律另行规定。

    一、委托创作制度的缺陷及法理分析

    有学者认为，我国著作权法第17条的有关规定体现了作品的委托创作制度。笔者对上述观点不敢认同，这也正是所以形成本文的原因。所谓的，无论是从思维逻辑或者从立法宗旨方面来讲，都存在着诸多缺陷。

    首先，委托创作制度本身的提法并不恰当。委托与创作两个词汇简单相加和堆砌，非但不能准确表述出真实的法律内涵，反而容易造成更多不必要的误解。委托的意 思是基于对他人的信任而托付他人代为进行法律行为或者事实行为，民法通则及合同法都有明确的规定，可以委托的事项即包括加工、承揽等，但人身关系被当然排 除在外！ 而创作的意思是一种思维活动，无法与人身关系相脱离，即创作只能是创作人自身的智力活动，是创作人自身智力成果的表达及实现过程。在所谓的委托创作过程 中，最终智力成果体现的是委托人的创作意志，是委托人的意思表达，受托人不过是代为表达，所起的作用仅仅是使委托人的智力创作成果外化并固定下来，受托人 提供的充其量是一种高级劳动方式而已，与一般的加工、承揽等传统劳动方式并没有显著的本质上的区别。如在委托拍摄产品照片过程中，产品的选择、排列以及照 片效果、构思等都是委托人的意志，而受托人不过是提供照相器材并按了一下快门而已，这与代书行为基本相似。

    试想：如果别人口述的作品，你只是代为书写、记录下来，著作权就成了你的，这种荒诞不经的事每个人都可能认为是笑话，但委托拍摄产品照片与请人代书行为， 在著作权法归属上却截然不同，这也可以证明著作权法第十七条的规定根本就不符合客观事实，没有相应的事实依据，所以不尽合理。

    其次，所谓的委托作品首先应当是著作权法意义上的作品，而作品必须是一种智力创作活动，创作是创作人自身的思维活动并形成智力成果的过程。