引言

　　随着市场经济的发展，竞争日趋激烈。商品广告、商品简介等商品宣传资料作为商品生产者、销售者向消费者介绍、促销其商品的手段，已被社会及消费者普遍认同与接受。商品生产者、销售者通过对其商品的介绍，使消费者对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者等予以了解，从而便于消费者对自己需要和满意的商品予以挑选和购买。正确、真实的商品广告等商品宣传资料体现了商品经营者的诚实信用，对维护消费者的合法权益，保证市场的公平竞争秩序起到良好的作用，而虚假、引人误解的商品宣传资料，不仅会使经营者失去客户，使消费者的合法权益受到损害，而且扰乱了市场的公平竞争秩序。对于虚假的或者引人误解的商品宣传行为，各国立法及相关国际条约一般都予以明文禁止。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二的（3）3将虚假商品宣传行为规定为：“在经营商业中，对商品的性质、制造方法、特点、用途的适合性或数量使用误导公众的表示或说法”。德国《反不正当竞争法》第3条规定：“在商业交易中以竞争为目的，对商业情况，尤其是对各种商品或工业给付或全部要约的特征、来源、制造方法或定价，对货物的承购方式或定购资料来源、获奖、销售的动机或目的，或者对于仓储的数量故意进行引人误解的陈述，可以向上述行为的实施人请求停止行为”。在市场活动中，常有将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片予以宣传之行为。该行为不仅为虚假商品宣传行为的一种表现形式，而且侵害了被盗用照片对该照片的著作权。本文拟就商品广告照片的诉讼保护问题作一初步探讨。

　　一、盗用他人商品广告照片行为的特征

　　盗用他人商品广告照片行为，指将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片予以宣传的行为。该行为具有四个基本特征：

　　1、“将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片”中的“他人”指的是特定的某一经营者。根据我国《反不正当竞争法》第2条第3款之规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

　　2、使用了他人商品广告中的照片。其主要使用方式包括复印、拓印、翻拍等复制形式，而对这种使用行为，可以由使用者自己实施，也可以委托他人实施。

　　3、使用者将某经营者商品广告中的照片作为自己的商品照片，而且这种使用在通常情况下未征得某经营者同意。应当指出，使用者将某经营者商品广告中的照片作为自己的商品照片，即使其经过经营者的同意，也构成对消费者的欺诈行为。

　　4、使用者的目的是为自己商品作宣传。如果使用者不是出于此目的，而是仅用于欣赏、学习、参考等，那么此使用可以不征得某经营者同意，不支付报酬，即属于我国《》中规定的合理使用。

　　使用者将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片予以宣传，与使用者将他人商品广告中的照片以直接营利为目的加以使用有所区别。以直接营利为目的的使用，如使用者将某家具公司的家具广告照片复制下来，通过编排，出版了一本《现代家具精品选》的画册，并以营利为目的发行、销售，那么使用者的行为对该家具公司的照片著作权造成了侵害。在此侵害行为中，侵权人主要是以直接营利为目的，而本文中使用者将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片，其目的是为自己商品作宣传，而不是使用后直接进行营利。

　　二、商品广告照片的诉讼保护

　　当某经营者的商品广告照片被他人当作自己的商品照片予以宣传时，经营者应如何运用法律来保护自己的合法权益呢？在司法实践中，有的主张经营者以其作为照片的著作权人向法院提起诉讼，即使用人使用其商品照片即摄影作品，未按照规定支付报酬，构成侵权，按照我国著作权法的有关规定，侵权人应承担民事法律责任。还有的主张经营者按照我国《反不正当竞争法》第9条第1款的规定，即“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，向法院提起诉讼。因为使用者使用某经营者商品广告中的照片，使消费者对谁是照片中的商品的真正生产者产生了误解，因而构成不正当竞争行为。笔者认为，从将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片予以宣传的行为的本身来看，使用者不仅侵犯了某经营者对其商品照片即摄影作品所享有的著作权，还构成不正当竞争的侵权行为，这两种侵权行为竞合。但在提起诉讼时，权利人只能选择适用一种法律来保护自己的合法权益。

　　（一）方法。被侵害之经营者作为商品照片的著作权人向法院提起诉讼，主张使用者使用了其摄影作品，未按照规定支付报酬，构成侵权。在提起该诉讼的过程中，应注意以下几个问题：

　　1、该经营者首先要证明其是商品广告照片的著作权人。根据我国《著作权法》第9条规定，著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。因此，如果这些商品照片是某经营者自己拍摄，那么其理所当然是这些摄影作品的作者而对这些照片享有著作权。此外，还有一种情况就是这些商品照片是由某经营者委托广告公司拍摄的，那么某经营者是否还对这些摄影作品享有著作权呢？此著作权的认定问题有以下三种情况：一种情况是，某经营者与广告公司的委托合同中对摄影作品的著作权的归属问题有过约定，那么就按约定确定著作权人；另一种情况是，委托合同中没有约定谁对摄影作品享有著作权；第三种情况是某经营者与广告公司没有订立合同。对第二、三种情况应根据我国《著作权法》第17条的规定来确定著作权人。即合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。也就是说，这些摄影作品的著作权属于广告公司。可以看出，只有在第一种情况下，该经营者才能作为著作权人起诉。应当指出，在第二、三种情况下，广告公司可以作为著作权人起诉。

　　2、该经营者应证明使用者使用了其商品广告中的照片并作为使用者自己的商品照片，且未按照规定支付报酬。我国《著作权法》第23条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可，本法规定可以不经许可的除外。”而在所订立的合同中应包括许可使用作品的方式、许可使用的范围和期间、付酬标准和办法等等。同时，我国《著作权法》第45条第7项规定，使用他人作品，未按照规定支付报酬的行为构成侵权。因此，根据上述规定，使用者使用他人作品应订立合同或取得许可，除有约定外，还应支付报酬。在此，还要说明的是，对“使用他人作品”中的“使用”，笔者认为，应理解为既包括未经许可的使用，也包括征得同意的使用。不管在上述何种情况下，使用者只要不付报酬，就侵犯了著作权人对其作品所享有的著作权中的财产权即获得报酬权，侵权人对此应承担民事法律责任。使用者使用了他人商品广告中的照片并进行复制、散发，其行为是否构成《著作权法》第46条第2项所指之行为，即未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的行为？笔者认为，要符合此项法律规定，一是要未经许可，二是以营利为目的，三是复制发行。而本文所探讨的使用者的使用行为，虽大多数未经许可，但其目的是作商品宣传，而且虽进行复制但不存在出售、出租等发行方式，故如适用此项法律规定欠妥。

　　在这里，还有一个问题需要探讨，即权利人起诉后，如果使用者使用的商品照片只是与著作权人享有著作权的商品照片相似或者存在部分相同，那么该如何处理呢？笔者认为，这时需对使用者的使用行为是否构成侵权进行一系列的判断，如使用者使用的商品照片是否由其自己独立创作拍摄完成；使用者使用的商品照片是先于著作权人完成还是后于著作权人完成；综合比较两组商品照片在表现风格、技巧、关键部位是否相同等等，通过著作权人与使用者双方的举证，经过综合分析后才能得出使用者的使用行为是否构成侵权。

　　（二）不正当竞争法的保护方法。受侵害的经营者按照我国《反不正当竞争法》的有关规定，以使用者的使用行为构成不正当竞争为诉由向法院提起诉讼。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。因此，在市场竞争中，经营者在向公众宣传自己的商品时，应当真实、合法，不得损害其他经营者和消费者的权益。在诉讼过程中，应注意以下问题：

　　1、某经营者的商品宣传资料中刊有他人商品的照片，用于介绍自己商品的形状、色彩、制作成份等。如果其用途不是为了宣传、推介自己的商品，则不能适用此种诉讼保护方法。

　　2、使用者包括从事商品经营和营利性服务的法人、其他经济组织和个人，也就是指经营者。但在实践中，经营者的范围在许多地方性法规中有所扩展。如《上海市反不正当竞争条例》第2 条规定：“凡在本市从事商品生产、销售或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人（以下统称经营者），以及从事行政管理的有关行政机关和授权组织，必须遵守本条例。”

　　3、使用者将某经营者的商品照片作为自己的商品照片予以宣传并向公众散发这些宣传资料。这里需要说明四点：（1）使用者使用的照片就是某经营者的商品照片，而不仅仅只是与某经营者刊登的商品照片相似或者部分相同，如果只是相似或者部分相同，应分两种情况看待：第一种情况是假如使用者与某经营者生产同一种或者同类商品，两者商品的照片极有可能存在相似或者部分相同，如果使用者是自己拍摄完成且与某经营者的商品照片相似只是巧合，则很难认定侵权。第二种情况是使用者在使用某经营者的商品照片时作了技术处理，只使用部分内容，且存在故意，则建议某经营者按著作权法的有关规定提起诉讼，通过诉讼来判断确定使用者的行为是否构成侵权；（2）使用者使用照片的目的是作为商品宣传而不仅仅是作为内部参考、研究；（3）使用者在主观上要有故意，即明知或者应当知道其使用的是他人的商品照片；（4）使用者的此商品宣传资料出现在公众场合，任何消费者均可以直接取得此商品宣传资料。

　　4、使用者将某经营者生产的商品说成是自己生产的，对商品的生产者作引人误解的宣传，其行为使消费者认为使用者实际生产了照片上的商品。在此问题中，应对“引人误解的宣传”作正确的理解。“引人误解的宣传”与“虚假宣传”是《反不正当竞争法》所指的“引人误解的虚假宣传”的两种表现形式，但这两种表现形式又有所区别。“虚假宣传”主要是指采取欺骗手段，将不存在的或者没有的事实加以宣传，如该商品从来不曾获奖过，而被宣传为在国际上屡次获奖；而“引人误解的宣传”是指接受宣传或者受到宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的想法，从而影响消费者购买商品时的判断能力。如本文中所讨论的使用者的行为，其表现为当消费者拿到使用者的商品宣传资料后，如果想购买此商品，就会直接找使用者订货，从而就有可能使拥有此商品照片的某经营者同类商品的市场受到影响，并使其失去客户。如果对使用者的这种行为不予制止，就会扰乱市场公平竞争秩序。

　　另外，还有一个问题需要探讨，即使用者虽将某经营者的商品广告中的照片作为自己的商品照片予以宣传，但使用者也能够生产出与某经营者相同的商品，这种使用行为是否构成不正当竞争。实践中，对此问题有二种不同意见。一种意见认为，构成不正当竞争行为，原因是使用者违反诚实、信用原则，作了引人误解的宣传，即将明明不是使用者自己生产的商品的照片予以宣传，使消费者认为这就是使用者已经生产的商品，从而使真正生产此商品的某经营者的市场受到影响。另一种意见认为，使用者的行为不构成不正当竞争，因为其虽然使用了他人的商品照片，但其能够生产出照片中的商品且如果能做到完全一样，那么即便使用了他人的商品照片，也不存在使消费者产生误购。笔者倾向于第一种意见。理由为，即使使用者能够生产出与某经营者相同的商品，但其在对外宣传其商品时仍将不是其生产的商品照片作为是其生产的商品照片，表现为不真实的宣传，容易引起消费者对谁是照片中的商品的真正的生产者产生误解。

　　三、两种诉讼保护方法之比较与选择

　　在两种请求权竞合时，请求权人可以择一行使之。那么，如何判断二者利弊并加以选择呢？笔者认为，根据民事诉讼之处分主义原则，作为权利人的某经营者自己可以判断利弊，选择采用上述两种诉讼方法中的任何一种来保护自己的合法权益，但不能同时行使。两种诉讼方法的宗旨并不相同。第一种诉讼方法旨在保护著作权；而第二种诉讼方法则旨在保护公平竞争的市场秩序。

　　本文就上述两种诉讼方法作一比较。两者的共同点在于：1、权利人的合法权益均受到侵害；2、权利人都是通过诉讼途径来保护自己的合法权益不受侵害。两者的不同点在于：1、权利人不同。前者有权提起诉讼的只能是著作权人，后者可以是著作权人，也可以是对商品宣传资料不享有著作权的商品经营者，但此商品经营者必须是商品宣传资料中的所示商品照片中的商品生产者。2、侵权主体范围不同。前者中侵权者可以是任何法人、其他经济组织和个人，而后者是从事商品生产、销售或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。3、侵犯的客体不同。前者侵犯的是著作权人对其作品所享有的著作权，后者侵犯的是经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序。4、侵权者主观方面不同。前者中侵权者主观上可能是故意，也可能是过失。后者主观上必须故意。5、使用的目的不同。前者不管出于何种目的，只要是使用了著作权人享有著作权的摄影照片，未支付报酬即构成侵权，对使用作品是否是为了作为自己商品宣传资料一概不论。而后者强调的是使用目的是为了作为自己的商品照片予以宣传。

　　值得一提的是，在司法实践中，选择适用反不正当竞争法来保护自己权益的经营者较多。因为如选择适用著作权保护方法的话，由于我国著作权法对侵权行为只作了一个“应当赔偿损失”的原则性规定，因此，在司法实践中，各地法院在确定侵权赔偿额时标准不一。对于摄影等美术作品的侵权赔偿额计算在通常情况下以侵权行为给著作权人造成的损失或者以侵权人的非法所得作为赔偿依据，由于我国目前摄影等美术作品的稿酬相对偏低，因此，适用著作权法保护所获得的侵权赔偿额不高。而适用反不正当竞争法，按照该法规定，赔偿额的计算有两种方式，即被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时侵权人还应承担被侵权人因调查侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。如被侵权人选择以侵权人所获得的利润（除成本和税金外的所有利润）进行赔偿，且其所调查的合理费用又获支持，那么此赔偿额与适用著作权法保护所获得的赔偿额相比，在通常情况下要高得多。

　　通过对上述两种诉讼方法的阐述与比较，笔者对将他人商品广告中的照片作为自己的商品照片予以宣传的行为所引发的诉讼保护问题作一法律探讨，目的在于使经营者在市场竞争中能更好地行使和保护自己的合法权益，自觉遵循公平、合法、诚实信用的原则，自觉维护市场经济秩序的正常、有序运行。