我国是《伯尔尼公约》成员国,因此,在研究我国著作权法保护的“复制”的范围时,就必须考虑该公约的规定。《伯尔尼公约》第九条第一款规定: “受本公约保护的文学艺术作品的作者,享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”显然,该公约关于“复制”的规定采用了广义的概念。著作 权和专家德利娅?利普希克教授指出,复制权包括:将二维作品复制成一件或数件三维作品(如以各种不同的平面图表示一幢建筑物)或是将三维作品复制成 一件或数件二维作品(如雕塑作品的照片)。因此,即使是在不同于原作载体的载体上复制(在上彩釉的陶盘或瓷盘上复制绘画、雕刻或油画作品)或者使用不同的 技术(将一件艺术作品拍摄成照片)也都是复制。考虑到社会的发展和实践的需要,以及我国加入国际条约后应承担的义务,笔者认为,应当将“从平面到立体以及 从立体到平面的复制”纳入我国著作权法中关于“复制”的范畴之内。但是,这里显然存在着一个法律技术方面的障碍-法律所列举的各种具体的复制方式中没有任 何一条可以被解释为包含“从平面到立体以及从立体到平面的复制”。这一障碍是否足以导致上述解释的不成立呢?
著作权法并未穷尽列举所有的使用方式,而是规定了“等方式”。对于这里所说的“等”的理解,虽然有争议,但一般被理解为“等外等”,而非“等内 等”,该法第十条第一款第十七项更是明确规定了“应当由享有的其他权利”。可见,立法时对于著作权具体权项的规定实际上都采用了“列举”加“概 括”的立法模式,或者说开了个“口子”。这是为什么呢?笔者认为,这是为了解决社会现实与立法的滞后性之间的矛盾采取的立法技巧。当社会生活迫切需要法律 提供保护而相应的立法修正和立法解释尚未作出时,可以通过法院的裁判加以确立。当然,不论是“等外等”还是“其他权利”,后面“概括”的内容都应当与前面 “列举”的内容相一致,并非任何内容都可以通过这个“口子”或者“后门”被硬塞进著作权法。而能够通过这种途径纳入著作权法的“使用方式”有下面两种情 况:
第一种情况是过去没有这种使用方式,自其出现之初就被纳入著作权法保护的范畴。例如,在当前科学技术飞速发展的时代,出现了前所未有的作品传播 的手段-通过因特网或其他网络传播作品,著作权法为著作权人增设了相应的权利-“信息网络传播权”。该权利的立法解释是:“以有线或者无线方式向公众提供 作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这里所称的“网络”不仅限于因特网,也不仅限于计算机网络,还应包含其他种类的“有线或者无 线”网络。如,随着技术的进步,移动电话“短信”必将成为“长信”,如一首诗、一支歌曲,甚至是一部动画乃至电影,显然,“信息网络传播权”对这种情况也 应适用。因此,移动电话领域已经具备了侵犯“信息网络传播权”的技术可能性。
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