申请再审人（原一审被告及反诉原告、二审上诉人）谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，退休职工，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人（特别授权）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。系申请再审人谭某某之子。身份证号码：x。
被申请人（原一审原告及反诉被告、二审被上诉人）向某甲，男，X年X月X日出生，土家族，个体工商户（略）。身份证号码：x。
委托代理人（特别授权）严谋德，溆浦县中心法律服务所（略）。
原一审被告、二审被上诉人向某乙，男，X年X月X日出生，汉族，退休职工（略），系被申请人向某甲之父。身份证号码：x。
2005年4月15日，原审原告向某甲以房屋租赁合同纠纷起诉原审被告谭某某，湖南省溆浦县人民法院受理后，以向某甲、谭某某分别作为原告、被告以及以向某乙、姚述松分别作为第三人，于同年6月27日作出（2005）溆民二初字第X号民事判决，谭某某不服，提出上诉，本院于同年11月11日作出（2005）怀中民一终字第X号民事裁定，裁定“一、撤销湖南省溆浦县人民法院（2005）溆民二初字第X号民事判决。二、本案发回湖南省溆浦县人民法院重新审理”。在湖南省溆浦县人民法院重新审理期间，原审原告向某甲增加了诉讼请求并将向某乙追加为被告；被告谭某某提出反诉，要求原告向某甲赔偿，湖南省溆浦县人民法院合并审理后于2006年5月12日作出（2005）溆民二初字第X号民事判决。谭某某不服，提出上诉。本院于同年10月17日作出（2006）怀中民一终字第X号民事判决。谭某某仍不服，于2006年11月27日以落款日期为同月16日的《申诉状》向某院申请再审，同月30日，怀化市人民代表大会内务司法委员会以（2006）信内字X号函将谭某某《关于请求重审的报告》转交本院处理，之后谭某某又以落款日期为2009年3月24日的《再审申请书》向某院申请再审。本院调取本案案卷后，于2010年7月12日组织双方当事人听证，申请再审人谭某某及其委托代理人李某某、被申请人向某甲的委托代理人严谋德、原审被告向某乙到本院参加听证，被申请人向某甲以其工地忙为由未参加听证。经合议庭评议，本案现已复查完毕。
申请再审人谭某某申请再审提出：电话录音真实、合法，能够证明向某甲同意出租，应当作为关键证据采纳；2005年3月15日，其丈夫李某俊和姚述松来到向某乙家，向某乙当着李某俊、姚述松的面给向某甲打电话咨询转让的事情后签名同意转让，新证据证明向某甲同意出租；判决认定适用无权代理，规避表见代理，属适用法律错误。要求撤销原判，予以重审。针对上述主张，谭某某在申请再审时提交了以下证据：①向某甲与溆浦县农业生产资料公司破产清算组签订的《租赁合同》1份；②包括有向某乙签字的将租赁房从2005年7月14日提前到同年3月14日移交给房主的《协议书》1份；③宁东开于2009年3月26日出具的《情况说明》1份；④书面整理的电话录音1份，即《向某甲与李某俊2005年3月24日19时左右4次通话记录》；⑤标注有“电话录音”的光盘1张。其代理人李某某在听证时申请李某俊、宁东开到听证场所作证，并宣读了上述第③、④号证据及对第④号证据的内容来源于第⑤号证据作了说明。
被申请人向某甲的代理人严谋德提出：从谭某某于2007年6月2日起诉本案的原审被告向某乙且已在溆浦县人民法院达成调解协议看来，谭某某对于法院针对本案作出的判决已经认同了；李某俊是谭某某的丈夫，宁东开是向某甲诉姚述松租赁合同纠纷一案中姚述松的特别授权委托代理人，两人均与本案有利害关系，其二人所作的证言不能作为本案的定案证据。请求驳回谭某某的再审申请。针对上述主张，严谋德在听证时提交了以下证据：①-②谭某某于2007年6月2日起诉向某乙的《民事起诉状》及溆浦县人民法院为此案作出的（2007）溆民一初字第X号《民事调解书》各1份，③表明宁东开是向某甲诉姚述松租赁合同纠纷一案中姚述松的特别授权委托代理人的本院（2010）怀中民一终字第X号《民事调解书》1份。
对于李某俊、宁东开作证时证言中涉及到的“向某乙当着李某俊的面给向某甲打电话咨询转让的事情后签名同意转让”这一情节。原审被告向某乙予以否认，表示其没有当着李某俊、姚述松的面给向某甲打电话咨询转让的事情。
谭某某及其代理人李某某对严谋德提交的3份证据的真实性予以认可。
经审查查明，被申请人向某甲在溆浦县X镇X街义陵大厦有门面一间（原加乐福超市X号门面）。2004年7月，申请再审人谭某某对代向某甲管理该门面的原审被告向某乙表示欲承租该门面，并给向某乙支付了1000元定金。2005年1月8日，谭某某与向某乙签订《租赁合同》，合同中向某甲为甲方，谭某某为乙方，合同约定：“甲方将门面1间（原加乐福超市X号门面）出租给乙方：一、租赁期5年，自2005年4月15日至2010年4月14日。每年租金x元整，每年3月15日前，乙方向某方一次性交清1年租金。二、乙方负责门面改装（即砌间墙装大门，建卫生间，水电立户）费用，竣工后，产权属于甲方，乙方不得拆除。三、乙方负责门面装修费用，乙方不租用时，如需拆除，但不能损坏原门面整体结构。四、甲方负责房产方面的一切开支（含乙方负责房产税）。如果大门统一更换，甲方负责费用。五、合同期满后，乙方欲续租，在同等租金条件下有优先权。乙方续租或不再租用，应在合同到期前2个月告知甲方。六、合同有效期内，乙方有权转租，但需征得甲方同意。如有违约，违约方需赔偿对方造成的一切损失。签字之日即生效（附向某甲委托向某乙全权代理书1份）。”在甲方落款处向某乙代签了向某甲的名字。同年2月6日，向某乙将订立合同的情况告知回家过春节的向某甲，向某甲不同意，但是，向某甲和向某乙均未将不同意的意见告知谭某某。向某乙还于同月22日向某某某收取了部分租金。之后，准备在义陵大厦开设药店的怀化一杆秤大药店需要四间连在一起的门面，因向某甲的该门面夹在其所要租的三间门面中间，一杆秤大药店委派的宁东开与谭某某就转租该门面进行了协商，谭某某同意有条件的转租给一杆秤大药店。同年3月15日，宁东开与代表谭某某的李某俊（谭某某丈夫）到向某乙家协商转租事宜。经过协商，向某乙在谭某某持有的《租赁合同》上签上“同意转租给姚述松”后签上自己的名字；李某俊以谭某某的名义亦在合同上注明同意转让给姚述松，租赁时间从2005年4月1日至2010年3月31日，年租金x元；宁东开代表姚述松在合同上签字接受转租。同时，还将《租赁合同》第一项修改为：“一、租赁期5年，自2005年4月1日至2010年3月31日。每年租金x元整，每年3月15日前，乙方向某方一次性交清1年租金。”谭某某给向某乙付清了第一年租金。当天，谭某某作为甲方与作为乙方的姚述松签订《转让协议》，双方约定：甲方租赁向某甲门面转让给乙方，乙方将房租差价x元于2006年6月30日前付清，如未付清，则本协议无效，乙方一次性付给甲方转让费x元和第1年门面租金x元，后4年房租每年x元，由乙方直接付房主，因甲方门面转租造成的一切纠纷和损失，由甲方负责承担，转让协议与原租赁合同同时使用。协议签订后，谭某某收取姚述松门面转让费x元及第1年租金x元。向某甲知道门面转租后，多次与谭某某协商，同年3月24日，李某俊代表谭某某与向某甲协商时，李某俊在向某甲不知情的情况下将双方协商的电话作了录音。因双方协商未果向某甲向某南省溆浦县人民法院起诉，要求判处代理人向某乙与谭某某所签订的租赁合同无效。
本院于2006年10月17日作出（2006）怀中民一终字第X号民事判决，对湖南省溆浦县人民法院以（2005）溆民二初字第X号民事判决作出的“被告向某乙以原告向某甲的名义与被告谭某某所签订的《租赁合同》无效”的判决结果予以维持后。谭某某以本院（2006）怀中民一终字第X号民事判决书为依据，以其与被告向某乙签订的上述《租赁合同》无效为由向某南省溆浦县人民法院起诉，要求被告向某乙赔偿其损失，湖南省溆浦县人民法院对此案于2008年5月29日作出的（2007）溆民一初字第X号《民事调解书》表明，经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议，协议内容为“由被告向某乙返还原告谭某某租金x元，并一次性赔偿原告谭某某利息及其他损失x元。在2008年6月30日以前付清。案件受理费2000元，由原告谭某某负担1500元，由被告向某乙负担500元”。
本院于2010年4月15日作出的（2010）怀中民一终字第X号《民事调解书》表明，在向某甲诉姚述松租赁合同纠纷一案的二审诉讼中，宁东开是姚述松的特别授权委托代理人。
本院认为，谭某某申请再审提出“电话录音真实、合法，能够证明向某甲同意出租，应当作为关键证据采纳”的理由不能成立，予以驳回。谭某某申请再审时提交了书面整理的《向某甲与李某俊2005年3月24日19时左右4次通话记录》（其在原一审时提交过这份电话录音记录）和标注有“电话录音”的光盘试图证明向某甲同意出租。但从通话内容上看，其整理的电话录音记录已经表明，在李某俊主动与向某甲通话后，因移动电话信号原因，电话3次中断，向某甲3次拨打李某俊家电话，通话内容显示双方是在对《租赁合同》进行协商；从该2份证据来源的合法性看，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”而且向某甲已在原审时对该电话录音的来源提出异议，故不能认定谭某某方未经向某甲同意而私自录制其电话通话中的谈话系合法行为，从而不能将谭某某作为证据提交的上述2份材料作为本案定案的证据。
谭某某申请再审提出“2005年3月15日，其丈夫李某俊和姚述松来到向某乙家，向某乙当着李某俊、姚述松的面给向某甲打电话咨询转让的事情后签名同意转让，新证据证明向某甲同意出租”的主张，因其未能提交确实、充分的证据而不能认定，予以驳回。首先，在申请再审之前的诉讼中，谭某某方没有提出过“向某乙当着李某俊、姚述松的面给向某甲打电话咨询转让的事情后签名同意转让”这一情节。其次，谭某某方提交的宁东开出具的《情况说明》和听证时李某俊、宁东开所作的证言，因李某俊是谭某某的丈夫、宁东开是向某甲诉姚述松租赁合同纠纷一案中姚述松的特别授权委托代理人，故李某俊、宁东开均与本案有利害关系，且其二人作此证之时与本案一、二审诉讼发生之时已相隔数年，故其二人此证言证明力的效力因此受到影响。再次，作为当时在场人之一的向某乙对这一情节明确地予以否认。结合向某甲一直否认曾给向某乙授权的陈述，现有证据不能认定这一情节成立，因而也不能认定谭某某提出的“新证据证明向某甲同意出租”这一主张。
谭某某申请再审提出“判决认定适用无权代理，规避表见代理，属适用法律错误”的主张没有事实和法律依据，予以驳回。
本案系因代理权引起的房屋租赁合同纠纷，解决本案纠纷的关键在于：向某乙有无代理权；向某乙的行为是否构成表见代理。
向某乙与向某甲是父子关系，但是其二人均是有完全民事行为能力的成年人，均是独立的民事权利主体。本案所涉的原加乐福超市X号门面系向某甲所有，该门面是否出租、出租给何人、以何价位出租的处分权，由向某甲行使或其授权的代理人行使。现有证据表明，向某乙与向某甲均否认向某乙与谭某某签订房屋租赁合同时及签订之后得到了向某甲的授权，谭某某亦未能提供确实充分的证据来证明向某甲给予向某乙这方面的授权。而且向某乙与谭某某在《租赁合同》中约定“附向某甲委托向某乙全权代理书1份”，从该约定可以看出，向某乙与谭某某已经清楚，在签订《租赁合同》时向某乙还没有代理权，该《租赁合同》的成立还需向某乙获得向某甲书面全权委托，即向某乙要行使代理权还需附有向某甲委托向某乙的全权代理书，因此该《租赁合同》在签订时属于效力待定合同。而向某乙一直未给谭某某提供向某甲授权的全权代理书，因此在现有证据条件下，只能认定向某乙在本案中自始至终没有代理权。
表见代理是指代理人不具备代理权，但由于某种事实的存在，使相对人在客观上有充分的理由相信代理人具有代理权（此代理权是指现实的代理权而不是预期的代理权），基于此信赖，与代理人进行民事行为，因而该民事行为的法律后果直接归属于被代理人，是代理法律关系的一种特殊例外情形，即有效的无权代理。而在《租赁合同》中“附向某甲委托向某乙全权代理书1份”的约定表明，以代理人身份出面的向某乙与相对人谭某某均清楚在签订《租赁合同》时向某乙还没有现实的代理权，只是当时向某乙与谭某某均认为向某甲会在事后给向某乙出具书面全权委托，即向某乙与谭某某均认为向某乙有预期的代理权。故在谭某某清楚向某乙在签订《租赁合同》时还没有现实的代理权的前提下，显然不能认为作为相对人的谭某某在客观上有充分的理由相信向某乙具有代理权，所以本案中向某乙的行为不构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中因向某甲未追认合同，故行为人向某乙以向某甲名义签订的《租赁合同》对向某甲不发生法律效力。
综上所述，谭某某申请再审提出的“要求撤销原判，予以重审”的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条之规定，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回申请再审人谭某某的再审申请。
审判长向某
审判员谢武顺
代理审判员朱湘辉
二0一0年七月二十二日
代理书记员杨世新
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