上诉人（原审被告）：宁夏三友环保设备制作有限公司。住所地：宁夏回族自治区平罗县X街X号。
法定代表人：王某某，该公司经理。
委托代理人：吴某某，该公司职员。
委托代理人：李金铎，鑫源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海大盛硅业有限公司。住所地：青海省湟源县X路村。
法定代表人：朱某某，该公司董事长。
委托代理人：张子敬，君剑律师事务所律师。
原审原告青海大盛硅业有限公司（以下简称大盛公司）因与原审被告宁夏三友环保设备制作有限公司（以下简称三友公司）设备安装合同纠纷一案，于2008年10月29日向西宁市中级人民法院提起诉讼。请求：判令三友公司赔偿停产损失x元及设备改造费用211万元。2009年7月21日，西宁市中级人民法院作出（2008）宁民二初字第X号民事判决。三友公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月29日公开开庭进行了审理。三友公司的委托代理人吴某某、李金铎，大盛公司的法定代表人朱某某、委托代理人张子敬到庭参加了诉讼。三友公司的法定代表人王某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2007年8月31日，大盛公司与三友公司签订了一份《合同书》，约定：（一）由三友公司给大盛公司制作和安装两台x矿热炉环保除尘设备整体工程，包括设备的非标制作和安装一切由三友公司负责；（二）环保整体土建工程，环保设备以外的电路、线路、水管接到电机位置由大盛公司负责。其他一切设备均由三友公司负责；（三）承包方式：包工包料，非标制作；（四）工程总造价168万元，税金由大盛公司承担；（五）质量要求：包环保部门验收合格，具体质量以三友公司包国家二类地区标准污染治理方案进行；（六）标的工程物所有权自交付完全款时起转移，但大盛公司未履行支付工程款义务的，标的工程物仍属三友公司所有；（七）工程完工运行后，三个月内由大盛公司组织验收，三友公司配合，如果大盛公司不按时组织验收，视为大盛公司对质量和排放无异议默认验收合格，如大盛公司在工程未验收，擅自使用，视为大盛公司对工程质量无异议默认合格，三友公司不负任何质量责任。注：监测试运行期间的设备运行不在本条款中；（八）合同工期为2007年8月3日至2007年10月13日止；（十一）三友公司必须保证质量三包。布袋保修一年半，风机叶片保修二年，其它所有设配保修一年，一年内如出现质量问题，由三友公司负责维修，按时完成施工任务。合同还约定付款方式、违约责任、其他事项等。合同签订后，三友公司按合同约定制作和安装了该除尘设备，于2007年11月28日完工，大盛公司开始对该设备进行监测试运行，大盛公司陆续向三友公司支付货款x元。
2007年12月20日，湟源县环境监察大队到大盛公司进行污染源监督检查，现场检查情况为：“除尘设施正在运行，但仍有大量烟气从除尘设施顶部外溢，除尘效果明显不佳，无法满足两台矿热炉烟气处理，不具备“三同时”验收条件。另外，经询问现场负责人，除尘设备刚安装，所有布袋没有破损情况。要求：加快对环保设施的调试，充分论证该环保设施的处理风量、过滤面积、风机等技术参数的合理性。提高烟气集合效率”。随后，大盛公司口头通知三友公司，三友公司于2008年3月6日派人员对该设备进行调试，由于调试工人受伤未能全面调试。
2008年4月22日，大盛公司向三友公司传真送达了一份《通知》称，您厂给我公司设计安装的除尘环保设备现有些问题，不能正常工作，请您厂速派人前来调试验收。否则我公司将请其他有关单位前来调试验收。其所发生的一切费用将由您厂承担。
2008年5月7日，湟源县人民政府办公室以源政字（2008）X号《关于开展重点工业企业污染整治的通知》，通知摘要：大气污染整治。重点对┈大盛公司三家企业在铁合金生产过程中无组织排放烟气进行集中整治。整治内容：1、无组织排放的烟气治理：矿热炉主烟道要在除尘管道连接口以上50公分左右处截堵并密闭，加料口、出铁口以及中央三区角要设置烟罩或采取封堵措施，炉体采取密闭措施；3、加强除尘设施维护保养，确保正常运行，按规范安装自动在线监控装置；5、完成现有铁合金矿热炉生产线环保设施竣工验收。完成时间为2008年6月30日前。
2008年5月26日，大盛公司通过传真的方式通知三友公司，该设备运行以来一直在不合理的设计中运行了近6个月，现无法满足环保要求。并于4月23日已正式通知贵公司，而贵公司没有诚意置之不理。要求三友公司于2008年5月27日下午6点30分前与大盛公司书面进行协商解决，如不能按规定时间协调，按三友公司自动放弃处理。
2008年6月27日，湟源县环境监察大队到大盛公司又进行现场监督检查，检查情况为：“1、该厂冶矿热炉及对应的除尘设施还在运行；2、由于除尘设施烟气过滤面积不够，再加上未做矿热炉炉前、出铁口的烟气治理工作，无组织的排放的烟气量较大。现要求：1、积极与有关环保公司联系，尽快解决除尘设施烟气净化效果不理想问题；2、搞好炉前、出铁口烟气治理工作。
2008年7月6日，湟源县人民政府以源政（2008）字第X号《关于责令青海华新冶炼有限责任公司等三家企业停产治理的通知》，通知称，鉴于大盛公司等在企业污染治理中，不严格执行湟源县人民政府办公室《关于开展重点工业企业污染整治的通知》要求，污染整治不力，进展缓慢，效果不明显，未完成限期治理任务的实际情况，依法责令大盛公司停产治理。
2008年7月10日，湟源县环境监察大队再次到大盛公司进行监督检查，现场检查情况为：“该企业所属二台矿热炉停产整治。现要求：按县政府X号文要求，抓紧时间整治；整治期间严禁擅自投入生产，经省、市、县环保部门验收合格、达标排放后方可投入生产。
2008年7月11日，西海都市报、西宁晚报等新闻单位针对湟源县人民政府对大盛公司等单位因烟尘超标排放实施停产治理和由环保部门依法予以处罚的事实进行了报道。
2008年7月14日，大盛公司以邮递快件的方式将有关报纸邮寄给三友公司，三友公司于19日拒绝签收该邮件，由宁夏平罗县邮局退回了大盛公司，该邮件至今未启封。
大盛公司在2008年5月缴纳电费x.07元、6月缴纳电费x.28元、7月缴纳电费x.42元、8月缴纳电费x.28元。
另查明，2008年6月27日，大盛公司与青海蓝天环保科技有限公司签订了《2×x工业硅矿热炉烟气净化工程改造合同》，约定对两台x工业硅矿热炉烟气净化工程改造、设计、施工、制作、安装、操作人员培训、一年内免费技术服务，系统调试等具体内容如下：1、新建一台700条过滤布袋，过滤面积5400除尘器，专供一台矿热炉使用。2、将原有的除尘器进行部分改造，专供一台矿热炉使用。3、新建一套反吸清灰系统，包括管道、阀门等，专供两台炉除尘器清灰用。4、新建一套微硅粉加密集中处理系统，以解决出铁口烟尘无组织排放问题。5、新建两套出铁口烟尘处理系统，以解决出铁口烟尘无组织排放问题。6、新建一套自动清灰及反吸风机、加密风机控制系统，仪表显示系统，使烟气净化系统清灰自动化，并能将烟气净化系统运行参数自动在线显示、打印记录。7、两台矿热炉罩及炉门改造，青海蓝天环保科技有限公司提出方案，便于操作密封，大盛公司组织实施，另外一号炉为高罩结构，工程完成后，因后面把持器与烟罩不能密封，会有向外冒烟现象。工程总造价245万元。合同签订后，青海蓝天环保科技有限公司于2008年6月27日开始动工至8月20日完成改造。
本案在一审审理时，大盛公司申请对三友公司制作安装的两台矿热炉环保除尘设备的设计参数与实际设备参数及设备整改范围进行司法鉴定。该院经与多家鉴定机构联系，由于大盛公司对该设备进行了改造，没有办法对实际设备参数进行检测，对设备参数比对没有找到有司法鉴定资格的机构接此项鉴定。故该鉴定未能进行。对于大盛公司主张的整改损失及停产损失的计算方法和依据，在一、二审庭审中均释明三友公司是否申请法院进行司法鉴定，三友公司明确表示放弃。
2007年7月3日，宁夏回族自治区化工设计院出具一份《证明》称，宁夏三友环保设备制造有限公司x矿热炉烟气净化系统设计参数已经我院审核，参数满足设计要求。
西宁市中级人民法院经审理认为，根据合同约定，三友公司给大盛公司非标制作和安装两台x矿热炉环保除尘设备整体工程，质量要求为环保部门验收合格，具体质量以三友公司报国家二类地区标准污染治理方案进行。三友公司在工程完工并试运行后，就应主动要求验收，并要保证该除尘设备满足环保部门验收合格，这是三友公司的合同义务责任。在除尘设备试运行期间内，经湟源县环保局对大盛公司进行检查，发现除尘设备效果不佳，要求大盛公司处理。大盛公司随即通知了三友公司，但三友公司一直未予处理，到2008年3月，三友公司才派人对鼓风机进行了维修，期间三友公司并未要求大盛公司对除尘设备进行验收，更未得到环保部门验收合格。导致大盛公司因排污不合格被政府部门勒令停产整顿，其责任在于三友公司所制作安装的除尘设备质量不符合约定所致。三友公司在大盛公司多次通知后，不予理睬，恶意拖延验收时间，以此抗辩大盛公司在设备未验收的情况下擅自使用，视为对设备质量默认的理由，显然不能成立。对于三友公司称因大盛公司在使用除尘设备过程中使用不当，造成布袋破损，除尘效果不佳未得到环保部门的验收，责任应在大盛公司的理由，因其在庭审时未向本院提交证实大盛公司在使用除尘设备过程中存在使用不当的相关证据，但根据合同约定“三友公司必须保证质量三包。布袋保修一年半，风机叶片保修两年，其他所有设备保修一年，一年内出现质量问题，由三友公司负责维修。”因除尘设备在保修期内，即便大盛公司在使用过程中存在使用不当的情况，造成布袋破损等质量问题，三友公司也有责任负责维修，不及时维修所产生的后果亦应由三友公司承担。
该院认为，三友公司给大盛公司非标制作和安装两台x矿热炉环保除尘设备整体工程。所谓整体，就是意味着达到满足质量要求（包括环保部门验收合格）所实施的全部环保除尘工程，应包括以上所列的内容。青海蓝天环保科技有限公司对该设备的改造项目均是为了满足两台x矿热炉环保除尘设备经环保部门验收合格而制作的，且大盛公司在主张的改造损失211万元中已扣除了合同约定由大盛公司承担的部分，而非三友公司所述上述内容属土建部分及青海蓝天环保科技有限公司的改造属新建项目，故三友公司以该费用应由大盛公司自行负担的辩解理由不能成立。对于停产损失x元中分两部分，一是由于停产给大盛公司造成的33天停产的可得利益x.42元；二是停产后两台矿热炉重新启动所消耗的材料共计x元。根据大盛公司提供的证据证明两台矿热炉12天用电金额为126万元完全属于正常范围，且湟源县人民政府对大盛公司下达了停产治理的强制性文件并已执行。三友公司仅依据大盛公司2008年5月至8月的电费结算单中记载的用电量进行对比，推定大盛公司在7月7日至8月10日不存在停产事实，因无直接证据予以证实，故该辩解理由本院不予采信。
综上，大盛公司在三友公司制作安装的x矿热炉环保除尘设备整体工程质量不符合约定，并在通知三友公司要求处理无果的情况下，采取补救措施（整改），由此而产生的费用211万元，理应由三友公司负担。对于造成的停产损失，因三友公司提供的设备不符合约定，故应承担一定的责任。造成停产的可得利益x.42元，本院酌情予以考虑x.36元；停产后两台矿热炉重新启动所消耗的材料共计x元，应属实际支出的直接损失，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，遂判决：1、三友公司于判决生效后十日内赔偿大盛公司因设备改造所产生的费用损失x元。2、三友公司于判决生效后十日内赔偿大盛公司停产损失x.36元。本案受理费x元，由三友公司负担x元，大盛公司负担x元。大盛公司多预交的诉讼费3471元予以退还。
宣判后，三友公司不服，在法定上诉期间内提出上诉。
三友公司上诉称，1、一审判决认定环保工程系不合格工程是错误的。按照合同约定，工程完工后的组织验收的责任系大盛公司，三友公司只负有配合的义务，大盛公司恶意拖延验收时间，并擅自使用，应属对设备质量的默认，且该环保工程已超过合同约定的组织验收的期限，已成为合格工程；2、环保部门检查发现的问题不能取代权威机构鉴定结论而认定工程质量是否符合合同约定的依据。在一审中，法庭建议对工程质量问题进行鉴定，但在鉴定中，由于大盛公司拒绝鉴定，致使鉴定无法进行，该责任归大盛公司，其应承担对其不利的法律后果；3、从供电部门的用电记录看，大盛公司自投入使用至2008年8月一直在生产，可以证明环保工程是合格的，不存在停产损失的问题；4、从湟源县政府文件要求大盛公司对环保问题进行整治的内容看，全部是大盛公司自身的问题，并非是环保工程存在质量问题；5、一审判决三友公司向大盛公司赔偿环保设备改造损失及停产损失费用无事实和法律依据。因三友公司制作安装的环保设备属于合格产品，无需改造；从大盛公司与青海蓝天环保有限公司订立的改造合同均系新建项目，而新建项目本身不在三友公司为大盛公司应完成的工程范围之内，由此而产生的费用及损失应由大盛公司自行承担，且大盛公司提供的损失均是其自制的证据，无权威性的鉴定结论予以证实。请求：驳回大盛公司的全部诉讼请求。
大盛公司答辩称，三友公司所提供的设备存在严重瑕疵。合同约定的验收标准为包环保部门验收合格，但该设备在试用期内中就出现质量问题，并经大盛公司多次要求三友公司尽维护、整改的义务无果的情况下，对该设备进行了改造，该责任及损失应由三友公司承担。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
本院认为，大盛公司与三友公司在平等、自愿，协商一致的基础上签订了制作安装环保设备的合同书，合同未违反法律法规规定，应属有效合同。合同签订后，三友公司根据大盛公司二台矿热炉的要求，制作和安装了矿热炉环保除尘设备整体工程，同时交于大盛公司进行监测试运行。依据双方签订的合同关于工程完工运行后三个月内由大盛公司组织验收，三友公司配合的约定，双方当事人应主动履行验收的责任和配合的义务，从而保证除尘设备满足环保部门的验收合格。但该设备在监测试运行中，湟源县环保局发现除尘设备效果明显不佳，无法满足矿热炉烟气处理，不具备“三同时”验收条件，要求大盛公司调试处理。大盛公司随即告知三友公司未果，至2008年3月，三友公司才派员对部分设备进行了维修。此后，大盛公司又多次向三友公司发出派员进行调试验收，否则发生的一切费用由三友公司承担的通知，三友公司拒不予理睬，也未按合同约定和通知内容履行调试验收和质量三包的义务，致使该环保设备未得到环保部门的验收，继而导致大盛公司因除尘排污不合格被政府部门勒令停产整顿，该责任在于三友公司所制作安装的除尘设备质量不符合约定所致。本案在审理中，三友公司辩称其制作安装的环保设备工程符合国家环保标准和要求，属合格工程，但其又无法提供其制作安装的环保设备已符合合同约定或达到国家标准的证据。本案在一、二审庭审中，法庭多次征询、释明三友公司对其制作安装的环保设备是否就存在质量等问题进行司法鉴定，其以该设备属合格产品拒不要求鉴定。因此，三友公司应承担环保设备未能包环保部门验收合格、不履行质量三包及维修义务所产生的法律后果。三友公司提出大盛公司在设备未验收的情况下擅自使用，视为对设备质量默认的上诉理由不能成立。
关于三友公司提出大盛公司与青海蓝天环保科技有限公司签订的改造合同的主要内容属新建项目，不属于三友公司与大盛公司应完成的工程范围之内，不应承担改造费用的上诉请求一节。本院认为，根据合同约定，三友公司给大盛公司非标制作和安装矿热炉环保除尘设备整体工程，承包形式属于包工包料，质量要求是包环保部门验收合格及国家二类地区标准污染治理方案，合同约定已表明该环保设备质量必须达到国家标准和环保部门的验收合格，但设备安装完毕后至监测试运期内，因该设备无法达到环保监测要求，多次被政府环保部门责令整改和停产整顿，可以说明三友公司制作安装的环保设备质量不符合约定，存在瑕疵。在大盛公司多次通知三友公司要求处理无果的情况下，为减少损失，按照环保部门规定的整改期限和提出的环保标准及要求，与青海蓝天环保科技有限公司签订设备改造项目合同，该合同约定的改造项目均是为了满足矿热炉环保除尘设备符合和达到环保部门验收合格要求而实施的，也是对三友公司制作安装的设备中缺陷部分的改造，最终达到了设备的合格。因此，大盛公司采取的补救措施所产生的费用理应由三友公司负担。三友公司诉称上述改造属新建项目，不应承担改造费用的上诉理由不能成立，不予支持。
关于大盛公司提出的停产损失的请求。本院认为，由于三友公司制作安装的环保设备质量不符合约定，大盛公司为达到环保部门验收合格要求，继而对矿热炉环保除尘设备进行了改造，期间，大盛公司停产施工，确实给大盛公司造成了一定的损失，原审法院判令三友公司向大盛公司支付停产后两台矿热炉重新启动所消耗的材料计x元符合本案实际，本院予以维持。至于大盛公司主张的可得利益等其他损失，本院认为，三友公司将其制作安装的环保除尘设备交于大盛公司监测试运期至改造期间，双方应主动履行验收的责任和配合的义务，从而保证除尘设备满足环保部门的验收合格，但该设备最终未验收，三友公司负有一定责任，三友公司理应承担全部改造费用和直接损失。作为大盛公司在长达七个月的试运期期间，从其部分用电记录等证据证实，除除尘设备改造期间出现停产现象，其余时间均在生产经营中，并未给大盛公司造成其他损失，大盛公司也未向法庭提供其实际停产的相关证据。因此，大盛公司提出的可得利益等损失本院不予采信。三友公司的此节上诉理由成立，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2008）宁民二初字第X号民事判决第一项，即：宁夏三友环保设备制作有限公司于判决生效后十日内赔偿青海大盛硅业有限公司因设备改造所产生的费用损失x元；撤销第二项，即：宁夏三友环保设备制作有限公司于判决生效后十日内赔偿青海大盛硅业有限公司停产损失x.36元；
二、宁夏三友环保设备制作有限公司于本判决生效后十日内赔偿青海大盛硅业有限公司停产损失x元。
二审案件受理费x元由宁夏三友环保设备制作有限公司承担x元，青海大盛硅业有限公司承担x元；一审案件受理费照一审收取。
本判决为终审判决。
审判长索晓春
代理审判员黄某
代理审判员陈萍
二〇〇九年十月二十二日
书记员黎娟梅
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