上诉人（原审原告）胡某，男，汉族，X年X月X日出生，南京云露调味品有限公司总经理，住（略）。
委托代理人朱某毅，安徽汇朴律师事务所律师。
委托代理人胡某，安徽汇朴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韦某某，该委员会审查员。
原审第三人合肥徽之皇调味食品有限公司，住所地安徽省合肥市长江批发市场x。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人宁光，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人倪某某，男，汉族，X年X月X日出生，合肥徽之皇调味食品有限公司副总经理，住（略）。
上诉人胡某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“碟及图”商标(简称引证商标)专用权人为胡某。2004年4月15日，合肥徽之皇调味食品有限公司（简称徽之皇公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“小菜一碟”商标（简称被异议商标）的注册申请。针对被异议商标，胡某向商标局提出异议申请。经审理，该局于2008年6月10日裁定胡某所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。胡某不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2010年7月5日，商标评审委员会作出商评字［2010］第X号《关于第（略）号“小菜一碟”商标异议复审裁定》（简称第X号裁定）：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标在组成要素、含某、外观及读某方面区别明显，注册在类似商品上，不易引起消费者混淆、误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，“小菜一碟”为日常生活常用口头语，该文字独创性较弱。胡某提交的南京云露调味品有限公司、南京小菜一碟商贸有限公司、合肥川海小菜一碟商贸有限公司及其下属公司的企业营业执照以及南京云露调味品有限公司和胡某所获荣誉证书等证据，并不足以证明被异议商标侵犯了他人的商号权。胡某提交的南京云露调味品有限公司企业宣传册、“小菜一碟”商标的实物照片及产品简介资料等证据，也仅能证明其“小菜一碟”商标在食品、调味品等相关产品的销售或推销等服务商进行了宣传与使用；销售合同即发票等证据，尚不足以证明其“小菜一碟”商标在被商标申请注册日前在其指定使用的相同或类似商品上使用且具有一定影响。因此，被异议商标申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。
此外，商标评审委员会虽没有将徽之皇公司提交的其所称的“商业秘密”方面的证据向胡某送达，但前述证据未作为第X号裁定的依据，因此，商标评审委员会没有将前述证据进行送达并不影响胡某的实体权益。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
胡某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，商标评审委员会负担一、二审诉讼费。上诉理由为：1、原审判决仅对被异议商标与引证商标进行对比，而没有对被异议商标与第（略）号“小菜一碟及图”商标进行比对系适用法律错误，根据《商标法》的规定，二者构成近似商标，并且被异议商标指定使用的商品与第（略）号“小菜一碟及图”商标核定使用的服务构成类似商品和服务；2、被异议商标侵犯了他人在先字号权，胡某2002年就以特许某营方式许某“合肥川海小菜一碟商贸有限公司”在字号中使用“小菜一碟”，同时胡某在2002年还成立了“南京小菜一碟商贸有限公司”，经过使用、宣传，上述字号已经具有了影响力和知名度，原审判决对此认定错误；3、在被异议商标申请注册日前胡某已经将“小菜一碟”文字商标在包括29类的“泡菜、酸某、酱菜、榨菜”等商品上进行了广泛使用和宣传，并具有影响力，被异议商标已经构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；4、商标评审委员会未将徽之皇公司提交的所称的“商业秘密”方面的证据送达胡某，属于行政程序违法。
商标评审委员会、徽之皇公司服从原审判决。
经审理查明，2004年4月15日，被异议商标（见下图）由徽之皇公司向商标局提出注册申请，指定使用商品为第29类鱼子酱、水果蜜饯、芝某、榨菜、泡菜、酸某、海带、干食用菌、山楂片、酱菜、豆腐。被异议商标经商标局初步审定并公告在第1011期《商标公告》上。
被异议商标（略）
1998年11月25日，引证商标（见下图）由胡某向商标局提出注册申请，经审查核准注册，核定使用商品为第29类腌某蔬菜、腌某、泡菜、食用油脂、果酱、牛奶制品、蜜饯、鱼制食品、蔬菜罐头、豆腐。该商标专用权期限自2000年3月21日至2010年3月20日。
引证商标（略）
第（略）号“小菜一碟及图”商标于1998年6月15日由南京云露调味品有限公司提出注册申请，指定使用在第35类推销（替他人）服务上，1999年11月14日获准注册，2004年2月5日转让给胡某，2008年5月14日转让给南京云露调味品有限公司，经续展，专用期至2019年11月13日。第（略）号图形商标于1998年6月15日由南京云露调味品有限公司向商标局提出注册申请，指定使用在第29类豆腐等商品上，2000年4月21日获准注册，2004年2月5日转让给胡某，专用期至2010年4月20日。此外，胡某的“小菜一碟及图”商标在第30类调味酱和调味品等商品、第31类鲜食用菌等商品以及第42类餐饮等服务上已分别获准注册。
在法定期间内，胡某对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局于2008年6月10日作出（2008）商标异字第X号《“小菜一碟”商标异议裁定》（简称商标异字第X号裁定），主要内容为：被异议商标与胡某在先注册的第（略）号“小菜一碟及图”商标使用商品和服务未构成类似，与胡某在第29类类似商品上在先注册的第（略）号图形商标未构成近似。胡某称徽之皇公司抢注其商标证据不足。有关另一异议人许某庆的异议理由，证据亦不足。综上，商标局裁定被异议商标予以核准注册。
2008年7月1日，胡某不服商标局商标异字第X号裁定，向商标评审委员会申请复审。其主要事实和理由是：一、“小菜一碟”系列商标为胡某所独创，其对“小菜一碟”系列商标享有在先商标权。申请人的第（略）号“小菜一碟及图”商标、第（略）号“碟及图”商标、第（略）号图形商标等商标已在第29、35等类似商品或服务上获准注册。被异议商标与申请人在先注册的第（略）号“碟及图”商标（即引证商标）在字形、含某、读某方面近似，已构成近似商标；二、胡某的“小菜一碟”系列商标在各类酱菜、调味品等产品上在先使用，具有极高的知名度。徽之皇公司与胡某的加盟公司“合肥川菜小菜一碟商贸有限公司”均位于合肥长江批发市场，位置临近，徽之皇公司应当知悉相关情况，其申请注册被异议商标显然是对胡某在先使用并有较高知名度的“小菜一碟”商标的恶意抢注；三、被异议商标侵犯了胡某的字号权，若被核准注册，将会损害胡某商业信誉，造成不可估量的经济损失。
2010年7月5日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：被异议商标为中文“小菜一碟”，引证商标由中文“碟”与碟图形和筷子图形组成。两商标在组成要素、含某、外观及读某方面区别明显，分别注册使用在山楂片、豆腐等商品上，不易引起消费者混淆、误认。被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。结合查明的事实表明，合肥川海小菜一碟商贸有限公司于2002年3月21日由原名称X川海工贸有限公司变更为合肥川海小菜一碟商贸有限公司，其商号为“川海小菜一碟”，核准的经营范围为食品、调味品销售等服务。南京小菜一碟商贸有限公司成立于2002年3月29日，商号为“小菜一碟”。被异议商标为“小菜一碟”。“小菜一碟”为日常生活常用口头语，已具有约定俗成的含某，比喻轻而易举或微不足道的事情，该文字独创性较弱。胡某提交的在案证据尚不足以证明上述两公司的商号在被异议商标申请注册日2004年4月15日前，在被异议商标指定使用的山楂片、豆腐等相同或类似商品上使用已在相关公众中具有一定知名度，从而使得相关公众易误认为被异议商标所识别的商品来自于上述两公司或与上述两公司有某种特定联系，进而致使上述两公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标申请注册未构成“损害他人现有的在先权利”所指情形。胡某提交的在案证据仅可证明其“小菜一碟”商标在有关产品的销售或推销等服务上已进行使用宣传，尚不足以证明胡某的“小菜一碟”商标在被异议商标申请注册日2004年4月15日前在被异议商标指定使用的山楂片、豆腐等相同或类似商品上使用已具有一定影响。因此，被异议商标在指定商品上申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，被异议商标申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。胡某所提异议复审理由不成立。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
另查，南京云露调味品有限公司成立于1998年5月27日，法定代表人为胡某，核准的经营范围为酱菜、调味品销售等服务。合肥川海小菜一碟商贸有限公司原名合X海工贸有限公司，成立于2001年3月26日，法定代表人为朱某生，核准的经营范围为食品、调味品销售等服务，2002年3月21日变更为现名称，登记地址为合肥长江批发市场。南京小菜一碟商贸有限公司成立于2002年3月29日，法定代表人为胡某，核准的经营范围为酱菜、调味品销售等服务。
上述事实，有第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异字第X号裁定、异议复审申请书、胡某与徽之皇公司向商标评审委员会提交的证据材料、商标评审委员会分别向胡某和徽之皇公司发出的商标异议复审答辩通知书与评审案件证据交换通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，人民法院审理行政案件系针对行政机关做出的具体行政行为合法性进行审查，《商标评审规则》是对于商标评审委员会作出商标案件评审的程序性规定，因此商标评审委员会应当依照《商标评审规则》的具体规定进行商标评审的具体行政行为。《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，胡某在其商标异议复审申请书中仅提出第（略）号“碟及图”（即引证商标）与被异议商标构成近似商标，并未提出第（略）号“小菜一碟及图”商标与被异议商标构成近似商标，因此一审法院仅对引证商标与被异议商标近似性问题评述并无不当。胡某上诉中所主张一审法院应当对于第（略）号“小菜一碟及图”商标与被异议商标进行对比超出其在商标异议评审行政程序中的申请理由，不属于本案审理范围，因此对于此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标是否相同或近似，应当从商标在文字的字形、读某、含某和图形的设计、整体表现形式等方面采取整体观察与对比主要部分的方法，在比对对象隔离的状态下，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。被异议商标由“小菜一碟”四个中文汉字组成，引证商标由中文“碟”和图形两部分组成，被异议商标与引证商标文字部分构成要素、呼叫、含某及外观存在明显差异，二者注册在第29类同一种或类似商品上，不易引起相关公众的混淆、误认，因此二者不构成近似商标。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
胡某在商标异议复审阶段明确其主张的在先权利为商号权。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条及《企业名称登记管理规定》（国家工商局令第X号）第七条之规定，胡某所称企业名称中的商号权应称为字号权，本院对此称谓予以指正。对于字号权的侵犯是指系争商标将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的字号相同或基本相同的文字申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使对该字号享有在先权利的主体的利益可能受到损害。本案中，“小菜一碟”为日常惯用口语化表达词汇，并未普通公众广为流传，其文字独创性较弱。胡某提交的南京云露调味品有限公司、南京小菜一碟商贸有限公司、合肥川海小菜一碟商贸有限公司及其下属公司的企业营业执照以及南京云露调味品有限公司和胡某所获荣誉证书等证据，并不足以证明南京小菜一碟商贸有限公司、合肥川海小菜一碟商贸有限公司的字号在被异议商标申请注册日前已经在被异议商标指定使用的商品上具有一定知名度和影响力，从而使相关公众误认被异议商标所识别的商品来源与南京小菜一碟商贸有限公司、合肥川海小菜一碟商贸有限公司存在特定联系，进而可能使两家公司的利益受损。胡某提交的南京云露调味品有限公司企业宣传册、“小菜一碟”商标的实物照片及产品简介资料、《商标许某使用合同》、相关公司出具的《证明》材料、媒体的宣传报道以及“小菜一碟及图”、“碟及图”及图形商标注册证等证据，也仅能证明其“小菜一碟”商标在食品、调味品等相关产品的销售或推销等服务上进行了宣传与使用；但根据胡某所提交的销售合同及发票、应税货物或劳务销货清单及发票等证据，并不能从商品销售区域、销售数量、销售数额等方面证明其“小菜一碟”商标在被异议商标申请注册日前在被异议商标指定使用的相同或类似商品上具有一定影响。因此，胡某认为被异议商标的注册申请违反《商标法》第三十一条的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。
另，对于胡某主张商标评审委员会在作出第X号裁定中存在程序违法的行为，因徽之皇公司在商标异议复审阶段自行主张其所提交的部分证据为“商业秘密”，故不能进行提供。由此，商标评审委员会未将徽之皇公司认为系“商业秘密”的证据对胡某进行送达，并且在第X号裁定中对于上述涉及“商业秘密”的证据未予采信，亦未作为第X号裁定的依据。因此，胡某认为商标评审委员会存在程序违法的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，胡某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由胡某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由胡某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二○一一年四月十三日
书记员张梦娇
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