物权法草案逐条评释

    说明：物权法草案自七月向社会公开征求意见以来，已得到社会多方关注。我作为社会一员的民法教师，理当对此重大立法事件予以关注。因此，将自己对“物权法草案”的意见提出来以供立法者参考，当属应尽之社会义务。这里所发表的意见，是我前不久对硕士生的授课提纲，略去各种为授课所必要的说明文字，仅保留对具体条文的分析意见。由于时间、精力原因，无法详述理由、整理成文，暂保持目前的“粗陋”形式，待日后再作整理。

    注：“草案”条文以T表示，如第103条，记为T103

    一、第一编 第一章  一般规定

    1、T1表现为立法宗旨，性质为宣示规范，中国立法惯用方式。

    （1）从立法技术上讲，没有必要规定立法目的，但考虑这已是我国立法惯例，仍可保留。

    （2）立法目的应体现本法特色，因此一般性的目的不应再予重复，故建议删除“维护……”内容。

    （3）“明确、保护、充分发挥”三者之间的逻辑关系可以重新调整，即修改为“明确……，充分发挥……，保护……”，和T2应合。

    2、T2 规定调整对象

    （1）主体问题：目前采取的概括方式，回避对主体范围问题表态。虽然在立法技术上可资赞同，但回避矛盾仍非良策。

    （2）平等主体的关系应当为私法关系，与物权法规定的所有制形式物权关系性质不合。但这属于意识形态引致的问题，似乎无法消除这种内在矛盾。

    （3）第2款关于动产和不动产没有进一步定义，考虑到我国理论通说有加以法律化的必要性，最好明文规定。在技术上，规定不动产范围即可，用除外法界定动产。

    （4）第3款物权定义应增加“并排斥他人干涉”内容，删除T6.物权分类问题没有意义，反而增加解释上的疑虑，比如，“采矿权”等就无法纳入其中，故建议删除第二句。

    3、T3关于物权法定原则的规定

    （1）物权法定的“法”，是否应当排除“习惯创设物权”的可能性？这涉及立法政策的选取问题，值得注意。

    （2）应当增加规定违反物权法定的后果：“当事人非依本法或其他法律规定的物权种类或内容设定物权的，不发生物权效力。”

    4、T4物权公示原则

    （1）公示为物权之基本规范，应予明确。

    （2）第1、2、3句分别规定公示原则、权利推定和公示例外三种内容，不应并置一条。

    第2句属于权利推定，应当分别规定于不动产登记与动产占有相关部分。目前规定与“草案”其他相关规定存在重复，建议删除。

    不动产登记权利推定应修改为“不动产登记簿记载某人享有某项物权时，推定其享有该项物权；涂销某项物权时，推定该权利消灭。但是，有相反证据证明的除外。”

    动产占有的权利推定，可以在现第260条增设第2款：“占有人在动产上行使的权利，推定其有此权利。但是，有相反证据证明的除外。”

    第3句作为本条第2款。

    5、T5物权的取得和行使：解决的是行为问题

    （1）物权的取得不论是否依法律行为取得，其效力依有关法律规定处理，没有必要将取得行为的效力原则在物权法中重复加以宣示。

    （2）保留对行使的规定。

    6、T6关于物权排他性或义务人的一般义务的规定，可以纳入物权定义中规定，第40条已有保护规定，此处没有必要独立专条规定。建议删除。

    7、T7物权受保护原则：宣示规定，可以保留。但似有和T1重复之嫌，可以考虑在T1和T7之间作出取舍。

    8、T8似与T3有重复之嫌。既然承认其他法律可以规定物权种类和内容，就没有必要再考虑其他法律规定和物权法之间在这方面的冲突问题。建议删除本条。

    9、其他问题：是否规定一物一权原则？

    一物一权是针对所有权而言的，其例外是多物一权的问题，即多个物组成集合物而成为权利或法律关系的标的。集合物作为权利的标的不影响一物一权原则。该原则有助于法律关系的明确，有其意义。建议补充规定。

    二、第二章  物权的设立、变更、转让和消灭

    1、T9登记效力原则

    （1）物权的设立：必须是法律行为，还是可以是事实行为？“设立”和“取得”不同，前者一般指依法律行为设定物权，权利人因为该法律行为而取得，后者包括任何原因取得物权。 “草案”第14、15条和“草案”第28、29、32、34条规定的“设立”不具有同一含义。因此建议用“取得”取代“设立”。

    （2）如果在T4作出违反物权法定原则效果的规定，此处应取消“未经登记，不发生物权效力”的规定。“除外”是指有关登记对抗原则的规定。依本人所见，应统一规定为登记要件原则。故无除外问题。

    （3）第2款可以取消。“自然资源”的规定和“草案”第2条物权定义中“特定物”规定冲突，此为主权原则，宪法已有规定，物权法不必重复宣示。

    2、T10登记机关和登记制度问题

    （1）第1款确定不动产登记的“属地管辖原则”，可采。

    （2）第2款确定统一登记制度，合理可采。但第二句不当，可以修改为：“不动产登记制度的具体内容，除本法已有规定者外，由其他法律、行政法规规定。”

    3、T11申请人义务

    （1）“当事人”是谁？当然可以由合同约定，但一般应当是谁？

    11 条“当事人”指谁？（可以单、也可以双、多方，在诉讼中只有双方，在合同关系中可能涉及第三人；公司法中能否说“当事人”是谁？公司、股东、职工、高管、债权人？）物权法中谁是当事人？所有权人？权利人义务人的用语可能更明确。有人是有权登记，有人是有义务登记，登记要花钱。

    在物权设立变更里面，谁是申请人？

    （2）语句不顺，应予修订。另外，由于该条主要目的在于规定登记申请人应提交为登记所必要的证明文件，“草案”目前规定文义似乎超过此目的，涉及证明文件种类，但由于无法穷尽，反生歧义，不如直接规定为：“当事人申请登记的，应当依法提交登记所必要的证明文件。”

    4、T12登记机关的职责

    （1）登记机构性质上为行政机关或准司法机关，其职责规定应由其他法律或行政法规规定，不宜纳入物权法加以规定。

    （2）可以将本条修改为登记程序规定：“登记机构可以就有关事项讯问申请人，申请人由义务如实回答。登记机构认为需要对申请登记的不动产的实际状况进行查看的，申请人以及其他有义务的人应当协助。”

    5、T13性质为行政规范，应在不动产登记法中加以规定。

    6、T14不动产登记的效力（略）

    7、T15区分原则。但只规定在不动产中，就限缩其价值，建议规定在“一般规定”中。

    8、T16不动产登记簿的证据资格

    应当和第17条协调，修改为：“不动产登记簿是确定物权归属和内容的根据。”

    9、T17权属证书的证明力（略）

    10、T18查阅权问题

    （1）查阅权主体范围：一般公开？（比较法：《瑞民》第970条第1款：任何人均有权获悉，在不动产登记簿上登记为不动产所有权人为何人。）

    “利害关系人”如何定其范围？

    （2）查阅范围：如遗嘱、合同不能查阅，“附件”不允许查阅。

    11、T19异议登记制度

    （1）第1款：异议登记的条件：登记同意或法院裁定。调和利益冲突。

    比较法：《德民》第899条。

    （2）第3款第一句不当，实际上赋予登记机构司法权，应予修改。“权利人可以根据意义人的书面同意，或法院裁定向登记机构申请注销异议登记。”

    （3）第3款第二句作为第4款。

    12、T20更正登记

    （1）第1款第2句赋予登记机构审查权，似有不当。建议删除之。

    （2）第2款为异议登记之效果，非属一般更正登记之效果，应移至第19条作为第2款，或删除之。

    （3）重订第2款为：“登记机构根据更正涉及其权利的人的书面同意，或者法院裁定进行更正登记。”

    13、T21预告登记：

    （1）第1款为预告登记一般效果

    预告登记的适用范围：是否适用于“期房”买卖？答案应为否定，因为，房屋不存在，登记机构就不能登记，无本权利登记，自无预告登记。

    第二句歧义太大，限制过窄，赋权不当（对登记机构），建议修订为：“依照义务人的书面同意，或者法院裁定，登记机构应当进行预告登记。已经支付一半以上价款的债权人，可以申请法院准予预告登记的裁定。”

    第三句明显对预告登记功能理解有误。预告登记在于防止因债务人事后处分行为妨害债权人取得物权，而不在于限制物权之处分。因此应修改为：“预告登记后，义务人未经权利人同意处分该不动产的，不得对抗权利人。”

    预告登记效力不完整，其决定将来债权人所取得物权之顺位，可以明确规定。

    （2）第2款规定预告登记的涂销。但涂销涉及权利限制之除去，登记机关是否能够决定，如前所述，值得讨论。

    涂销登记：没有写。物权消灭可以是事实行为，也可以是法律行为。涂销登记可写可不写。

    14、T22物权相互独立，似乎没有必要，反生歧义。建议删除。

    15、T23不动产公信力

    不动产善意取得基于不动产登记之公信力（权利推定制度），建议依前述意见将本条修改为完整的不动产登记权利推定规定。

    16、T24诈欺登记与登记错误

    （1）第1款前段规定欺诈登记的赔偿责任，性质为民事侵权，没有强调的必要。与登记本身无直接关系。后段规定刑事责任，纯属赘语。应删除本款。

    （2）第2款涉及登记错误的赔偿问题，性质应为“国家机关及其工作人员之物侵权行为的民事责任”（民通第121条），强调的是登记机构的过错，本款适用条件界定不明。前段应修改为：“因登记机关的原因，导致登记错误给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。”后段为追偿责任，民通等法律已有规定，不必重复。

    17、T25登记收费，此规定针对现实而作，可以保留。

    18、T26参引规范，含义不明。是参照登记程序规定，还是效力规定？应指程序规定。建议修改。

    19、T27交付公示

    动产质权不可转让？“等”为何意？应修改为“设立”

    20、T28特殊动产的登记公示

    动产登记公示和占有公示的关系：登记优于占有

    21、T29－31简易交付、指示交付和占有改定

    22、T32－35非依法律行为发生物权变动，改“设定”为“取得”。

    三、第三章  物权的保护

    1. T36无意义，建议取消。

    2. T37物权确认请求权

    3. T38（略）

    4. T39回复原状请求权

    （1）  性质为物权请求权还是债权请求权？其与第40条具有何种关系？

    （2）  “毁损”含有“毁灭和损坏”，“毁灭”后是否可以产生回复原状问题？建议修改为“损坏”。从解释上看，本条“回复原状”规定似可以纳入T40文义之中。

    5. T40妨害排除请求权

    6. T41妨害防止请求权

    7. T42侵权赔偿请求权，应由侵权法规定（已有民通第106条第2款之规定），可予删除。

    8. T43保护方式

    保护方式互不排斥原则，没有必要。可予删除。

    9. T45诉讼时效：从时效制度的目的看，这两种物权请求没有不适用诉讼时效的理由存在。建议删除。

    10.其他问题

    自力救济问题：不是物权法问题，而是整个民法的问题，不必在本法规定。

    四、第二编  第四章  所有权

    1. T45一般规定（略）

    2. T46没有意义，可以删除。

    3. T47重复宪法条文，为纯粹的宣示规定，意义不大。第二句“财产”用语也明显失当，可以修改为“物权”，但未包含占有，可以删除。

    4. T48国家独占所有权，其范围应根据本法及其他法律加以规定

    5. T49征收、征用

    （1）社会公共利益需要：需要加以明确规定，但在民法中难以明定，需要有《征收法》；

    （2）如何补偿   单行法中的规定不一致――“适当”（土地法），“相应”（房地产法）：“充分、及时、有效”（国投法），“给予补偿”（宪法）：“合理”（物草）；

    五、第五章 国家、集体和私人所有权

    1. T50－53基本重复宪法规定

    宪法上的财产或所有权与民法或物权法上的所有权的区别。这里产生的问题是，将宪法规范搬到物权法中会导致两个后果：要么是因宪法规定打乱了物权法调整对象的确定性，要么宪法规范因物权法而限制了原来的文义。其原因正在于两个法律所说的“所有权”含义存在明显不同。

    “资源”可以成为所有权的客体？这是宪法规范引入民法规范必然导致的结果。

    2. T56－58法人的分类和法人的所有权

    （1）T56国家机关的财产属于国家，没有收益权。理想状态，实际中的收益归属如何确定？

    （2）T57事业单位物权的规定对物权有何影响？

    实际情况处理：事业单位已经混乱了，已经分化为企业经营、公益单位、国家机关等。

    （3）国有企业财产归属，建议删除。

    投资财产和投资者权益应予区分。如果是指权益，就不应在此规定；如指投资财产，则可能违反企业法原理。

    3. T59集体所有权的标的（略）

    4. T60城镇集体所有权“劳动群众集体”范围如何划定，其标的范围如何？不明确。

    5. T61农村集体“成员集体”相对确定，类似于总有关系；但是“村”“社”关系如何确定？

    （1）第2款规定了集体成员权，“集体”的范围，“村民会议”是否民事主体？（涉及后文“业主大会”为诉讼主体的问题）

    （2）第四项是否应有限制？集体企业的经营自主权和村民会议之间的关系如何处理？这是企业法的问题，但谈不清楚。不如留给其他法律规定。

    6. T62有关土地等集体所有权的行使

    （1）第一项“集体经济组织”和“农民集体”是何种关系？“集体经济组织”和“村民委员会”是何关系？“代表行使”和T61条第2款关系如何？

    （2）是否认可“村民小组”的权利主体地位？有无“代表问题”？（村民小组组长）

    （3）“乡（镇）农民集体”是否应有代表问题？“乡（镇）政府”是否为代表机关？

    7. T63（略）

    8. T64诉权

    （1）“受害人”是谁？“派生诉讼”？

    （2）谁是被告？“集体经济组织”和“管理人”能否成为被告？

    9. T65是否为物权法调整？现实针对性很强，但规定错位。建议由其他法律规定。

    10.T66－67重复宣示宪法规范，没有意义。但在所有制形式立法的必然结果。体系上直接重复宪法规定即可。但T68已达到目的，列举反而不好，建议取消此二条。

    《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

    11.T68私人财产权的征收保护

    （1）第1款为禁止规定，但第二句现实针对性过强，使本规定政策性意味很浓，建议取消第2句。

    （2）第2款“拆迁”非属法律用语，建议取消。另外，由于本款性质为公法规范（征收补偿问题），如果在物权法中规定，可能发生宪法规范与物权法规范之间的潜在冲突，这个问题应予重视。后段关于安置问题，也突破物权法的功能范围，由于《土地管理法》已经作出规定，物权法是否需要重复，值得考虑，建议取消。

    （3）有现实针对性，基本精神值得肯定。但问题在于，“违法拆迁或征收”均不发生征收后果，因此其所产生问题可以纳入物权法调整的，只是民事赔偿问题。另外涉及的“国家赔偿”或者行政责任问题或刑事责任问题，各依其他有关法律处理，不宜纳入物权。故应删除“拆迁、”以及“和行政责任；……”等部分。

    12.T69－70主要涉及企业财产权界定问题，应由有关企业法调整，不宜纳入物权法。T70条第2款可以删除，因为本法及其他法律已有规定。

    13.T71－72国有资产保护

    （1）T71涉及国有资产保护问题，应由相关国有资产保护法律调整，不宜纳入物权法。同时，本条涉及公法宣示性规定，没有意义。

    （2）T72属于企业法调整内容，同时公法宣示无必要，建议删除。

    六、第六章  业主的建筑物区分所有权

    1. “业主”概念非属法律用语，且传统汉语中“业”不仅指“建筑物”，土地及其他财产均属之。“业主”用语在城市日常生活中常用，但考虑本章规定内容，直接使用“建筑物所有权人”既可达到通俗效果，法律定位也更准确。（以下讨论，仍依现“草案”，不作变动）本章标题应取消“业主的”。

    《物业管理条例》第6条第1款：“房屋的所有权人为业主。”

    2. T73规定区分所有的法律内容，T74－75规定专有权行使原则， T76规定共有权的范围，可采。

    3. T77“业主会议”（略）

    4. T78－79成员权   T79条可以纳入T78，作为第3款

    5. T80居住用途变更的条件，涉及专有权的限制，可采。

    6. T79、82、84等条中“业主”应修改为“建筑物所有权人会议”（或者“业主会议”），避免疑虑。（T82“全体业主”用语除外）

    7. T81（略）

    8. T82第二句义务主体不明，应增加“业主委员会应当定其公布维修基金的筹集、使用情况。”

    9. T83－85（略）

    10.T86－87

    （1）“业主会议”是否具有诉讼主体资格？似以“业主委员会”为妥当。

    （2）“业主”有无“代位诉权”？参看T87

    （3）“拒付物业费”的义务人和权利人是谁？应当是业主和物业管理企业，所以本条于此规定似有不当，应予修改。

    （4）第4款纯粹为行政规范，不宜纳入物权法调整，《物业管理条例》已有规定，不需重复。

    七、第七章  相邻关系

    1. T88相邻关系处理原则，复述民通规定，可采。

    2. T89处理相邻关系的依据（略）

    3. T90因水发生的相邻关系

    （1）水的利用是否为相邻关系，与《水法》的规定的关系如何？

    《水法》第28条：“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”

    （2）“取水权（汲水权）”是独立权利还是相邻关系？

    4. T91在表述方式上可以修改，因为“有权禁止”已为物权效力所及，没有必要在这里另行规定，保留“但”后面内容，规定相邻人的通行权即可。

    5. T92邻地利用权（略）

    6. T94问题：如何处理行政规划和民事权利的关系？建议取消“应当遵守……规定”。

    7. T94表述方式存在问题，是否认可私力救济？且“禁止相邻权利人”易生误解，没有必要。建议修改为：“不动产权利人有权依照法律规定，请求相邻不动产占有人或物权人停止排放……。”

    8. T95相邻防险关系

    “相应的担保”用语不当，任意和“担保法”所说的“担保”混淆，不动产权利人的保护已规定于T41，此处只保留前段即可，最好删除后段；如果要再次强调，可以将后段修改为：“妨害或危及不动产权利人的物权的，不动产权利人有权请求排除妨害或消除危险。”

    9. T96不动产相邻关系损害补偿   非侵权赔偿，为无过错责任，法定责任，债权请求权。补偿标准（相应？合理？适当？充分？）以“合理”为当。

    10.T97 占有人是否应受相邻关系中的“不动产权利人”？占有为事实，不是权利，占有保护重在占有秩序的维护，不再因占有利益之取得，相邻关系在于保护不动产利用，表现为利益关系，因此应以占有权为基础，所以建议本条修改为“和占有权人”。但义务人可以占有人为已足，解释上不会发生问题。

    八、第八章  共有

    1. 一般问题

    共有关系的性质？内部关系是债权关系，外部关系是物权关系？内部和外部都既涉及物权关系又涉及债权关系。物权法原则上只调整物权关系。

    2. T98“单位”不是标准法律用语，建议修改为“主体”或“民事主体”或“权利主体”。本法诸如此等概念均应调整，以下不再重复。

    3. T99－101（略）

    4. T102是否应增加“改造”或“改良”？与T79的关系？

    5. T103费用分担

    （1）是否存在内外关系在两种共有形式之间评价失衡的问题？在对外关系上，除非另有约定，似乎没有因内部关系不同而对外责任不同的理由（权利也是如此）；在对内关系上，不论按份还是共同都应是分别关系，不存在“共同负担问题”，所以本条规定不当，应予修改。该条为纯粹内部关系规定（参看T107）。

    （2）“负担”性质如何，如果为物权负担，只能共同承担，不可分担，并且只与物相关，与“按份额负担或均等负担” 无关，而且本条“负担”用语前后含义不同，后二处“负担”应改为“承担”。

    （3）本条规定和T107条第一句中段规定重复，所以可以删除本条规定。

    6. T104共有关系的终止

    （1）应删除“以维持共有关系的”，此为赘语。

    （2）分割请求权如为权利，其行使不宜附加责任规定，为调整可能发生的利益冲突，应采取限制分割请求权的行使或规定分割请求权行使条件（补偿分割所致损失）解决。共同共有关系主要存在于家庭共有财产和法定继承场合，因此“共有的基础丧失”指代不明。在家庭共有财产情形，是否可以随时请求分割？是否有分割会损害其他共有人利益情形？在法定继承情形，是否应无限制承认分割请求权？

    比较法：《德民》第749－751条；《台民》第83条；

    7. T105分割方式和共有人瑕疵担保责任（略）

    8. T106优先购买权（略）

    9. T107对外关系

    （1）条文排列上逻辑不清，可以按外部和内部关系两个方面重新编排。将第一句前段和第二句合为一款，作为第1款。将第一句中段和后段作为第2款。

    （2）第一句前段确认连带债权债务关系，“但书”评价适当，应修改为“但法律另有规定或当事人另有约定的除外；”其次，“连带债权”对共有人不利，应当规定“共同债权”为妥当（共同债权在现行法无规定，物权法可以创设此一规定，或者留待民法典规定）。

    （3）第一句后段性质错误，依前文说明，共有内部关系应为分别关系，所以此处称“共同享有债权，承担债务”应属不当，建议修改为“按照同等份额享有债权，承担债务。”

    10.T108按份共有的推定

    （1）按份共有优先为合理，可采。

    （2）例外规定不当，“家庭关系”含义不明，而且，法定继承虽无“家庭关系”（通常含义）仍得成立共同共有，因此应予修改。似可以考虑修改为：“……除根据其性质应当作相反认定的以外……”。也可以考虑增加前提条件，“依照合同成立的共有”。

    11.T109份额确定  “出资额”含义如何？

    12.T110主体修改为“民事主体”或“权利主体”。

    九、第九章  所有权取得的特别规定

    1. T111－113善意取得

    （1）适用范围：动产还是不动产，分别立法还是共同立法？不动产善意取得和T23关系如何？是否应修改第23条，使其成为纯粹的权利推定规定？

    （2）取得条件

    第一项表述不当，“不知道”为事实判断，“应当知道”为规范判断，因此不应构成选择关系，而是并存关系，故应改“或者”为“也”；善意的判定如不采物权行为理论，应当避免“受让”指代不明的问题，建议修改为“交付”；

    “合理的价格”弹性过大，有偿即可，如不合理可以作为“非善意”的合理怀疑，视为“应当知道无处分权”，故改为“须有偿转让”。

    第四项构成对《合同法》第51条的直接挑战，价值选择合理，但应尽管通过修法途径改正合同法第51条。

    （3）是否仅限于动产？大陆法有两种规定，多数人倾向于适用于不动产。有些不动产不登记，登记中也的确存在错误情形。

    （4）T112第2句两年时间过长，缩减为1年；第三句徒滋疑义，可以删除。应明文排除货币和有价证券的回复请求权。

    （5）T113善意取得的效果（略）

    2. T114－118拾得遗失物

    （1）T114“遗失物”和“遗忘物”应否区分？民法上不区分，但对报酬请求权有无影响？“有关部门”是何部门？

    《德民》第965以下“有管辖权的机关”；台湾民法典“警署或自治机关”。

    （2）T115“有关机关”之义务

    （3）T116拾得人的保管义务和赔偿责任

    （4）T117权利人的义务

    第一句“或者”应改为“和”；第二句“承诺”容易引起误解，建议改为“悬赏表示的内容”或者“悬赏广告的内容”，“报酬”改为“赏金”；第三句过于严厉，如果维持否认拾得人“报酬请求权”的立法，此处只应规定“无权请求支付报酬”，否则“必要费用”本已极度减弱拾得人返还动机，此处更以丧失请求必要费用以制裁，过于严厉。修改后反面可通过悬赏机制有失主权衡利弊，利益调和可称允当。

    （5）T118可采。但应补充第2款，确认拾得人对国家的“必要费用请求权”。

    3. T119准用规定加大了拾得遗失物规则的重要性，对拾得人报酬请求权，应再予斟酌！

    4. T120“从随主原则”应补充从物定义规范作为本条第2款：“本条所称从物，是指同属一人所有的、辅助主物发挥效用的物。”

    5. T121孳息的归属

    （1）第1款“孳息归主人”：“另有约定的除外”是限制中段规定，还是同时限制前段及中段规定？如债权占有人是否可以取得天然孳息？

    （2）第2款后段，似有不当，应规定为“没有……，由所有权人取得。”因为，法定孳息多源自法律行为而发生，因此，常有约定；如无约定或约定不明，“孳息归主人”乃一般原理，为所有权包含收益权能的当然结果。

    6. T122添附效果

    （1）添附产生之物的归属采取约定优先原则，可资赞同，但没有约定时，物权法应明定取得规则，不得委诸其他法律规定。

    （2）附合可为动产与动产附合或动产与不动产附合，前者处理应与混合同。加工为劳动与物之结合，应依价值决定取舍。因此可以将添附之后果修改为：“因加工、附合、混合而产生的物，依约定确定其所有权归属；没有约定或者约定不明的，依照系列规定处理：（一）加工物所有权归原材料所有权人，但加工物价值显然超过原材料价值的，加工物所有权归属于加工人。（二）动产与动产附合难以分离或分离在经济上明显不合理的，附合物所有权依原动产价值由原所有权人按份共有；在混合情形，参照处理。（三）动产与不动产附合而失其独立性的，不动产所有权人取得附合物的所有权，原动产所有权消灭。

    （3）第二句调整物的归属与原权利人保护，应独立为第2款。“草案”现有规定文义不明，性质不清。“过错”似强调侵权，因“确定物的归属”是指补偿还是赔偿就不清偿，也可指不当得利返还。因此，建议修改为：“因当事人一方的过错造成对方损失的，应当承担赔偿责任；当事人纵然没有过错，因天赋丧失物权的人也可以请求对方补偿添附时物的价值。”

    7. 其他：先占、取得时效制度均应补充规定。

    十、第三编  用益物权  第十章  一般规定

    1. 本章意在抽象出用益物权的一般规范，本想确定用益物权的5项原则：（1）自然资源可以公有私用原则；（2）政府许可原则；（3）有偿使用原则；（4）资源合理开发利用原则；（5）用益物权限制所有权的原则。有无必要？立法原则还是法律规范？立法原则有无必要宣示？

    2. T123用益物权权能规定

    （1）规范表述类似于所有权。人－物关系

    （2）用益物权人是否有处分权？对权利的处分当然有，但对于物的处分则没有。问题是：如何区分对权利的处分和对物的处分？

    （3）用益物权的目的在于物之利益的取得，“用益”的含义及与“使用”的关系如何？

    比较法：《德民》第100条：用益是指物或权利的孳息以及物或权利的使用所带来的利益。

    《瑞民》第745条第2款：用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。

    《意民》第981条第1款：用益权人对物享有使用收益的权利，但是，应当按照物的经济用途继续使用。

    由于我国立法与理论将“用益”与“使用”加以区分，所以实际上“用益”仅指孳息之收取。现在已（部分）纳入用益物权，是否有必要另行规定独立的用益权，值得讨论，由于这方面缺乏成熟的理论，不予规定是妥当的。

    3. T124自然资源可以公有私用原则

    （1）标的范围：“自然资源”作限制解释？

    （2）“国家所有由集体使用”是否意味“集体”的权利？其处分是否需要再予明示？

    （3）主体“单位、个人”应予修订。

    4. T125行政许可原则

    5. T126有偿使用原则

    6. T127合理使用原则和限制所有权原则

    7. T128征收补偿原则

    （1）与T49的关系？T49针对的对象是不动产或动产，其原则是否直接适用于此？

    （2）征收征用受补偿的权利人？权利范围？

    《土管法》第47条：“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”“征用城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。”

    非耕地呢？

    十一、第十一章  土地承包经营权   （T129－139 《农村土地承包法》中一部分）

    1. T130 取得时间  意思主义

    2. T132  土地承包经营权的流转？

    何谓流转？（转让、转包、互换、入股、赠与、抵押？）

    3. T133

    （1）第一句 何谓“流转的期限”？流转涉及相互关系，剩余期限是对该关系之外的人，因此应当修订为“因流转取得的权利期限”

    （2）第二句前段 “同意”是否违反T132确认的流转原则？违反物权特性？

    （3）第二句后段“互换”为何不需同意？“备案”是何种效果？

    4. T134 权利变动的登记对抗原则

    （1）对抗原则的合理性？建议修改为登记生效。

    （2）是否需要限定为“县级以上”？

    5. T135是否有依自力救济而强制收回的权利？应予否定。

    6. T136土地调整

    （1）“土地”的生存价值，如何协调保障生存的公法义务与尊重私权的义务之间的潜在冲突？

    （2）“约定”例外是否妥当？是否会发生格式条款的消极影响问题？

    7. T137是否需要再次规定“征收问题”？是否应当将相关内容规定到集体土地所有权部分？

    8. T138 法律协调问题

    9. T139有无必要？应删除。因为前文没有依所有制规定承包经营权。

    10.其他：“不得抛荒义务”可以肯定，但应限于耕地、林地等。凸显土地的社会价值。

    十二、第十二章  建设用地使用权

    1. T140 定义

    （1）标的限于“国家所有的土地”，应当纠正，集体有权直接作为设定人。

    （2）表述方式不当，采目的定义方式。

    2. T141是否含有空间权？是，但规定过于简略，应以专门规定为妥当。

    3. T142－144与土地管理法的关系

    4. T145登记  “应当”的义务主体是谁？权利人自愿不登记“违法”？应当修改为登记要件。

    5. T147 属于合同问题，不必专门规定。

    6. T148推定所有权，没有必要

    7. T150第二句表述不当

    8. T151表意不明

    9. T152房地一体原则，是否必要？

    10.T154－155 如何支付出让金？是否加以限制？

    11.T157如何理解？政策选择问题，如扩大建设用地使用权的标的范围，本条即可以取消。

    12.其他问题

    权利限制物规定（改变土地用途、两年以上不开发利用）现物草无规定。

    十三、第十三章  宅基地使用权

    1. T158定义

    （1）性质和主体的界定  “分配”（T163 、164）

    人役权，有特定主体的人役权   村民＋集体土地

    （2）表述方式

    （3）城里人到农村买地建房，该适用哪种权利？是否宅基地使用权可以适用？

    2. T160 “一户一宅地”，有无意义？如何控制“户”？

    3. T162宅基地使用权的转让

    “本集体”？范围如何确定？有无必要？

    继承效果如何处理？

    比较：土地承包经营权与宅基地使用权在继承、流转等方面的异同。

    4. T163－164（略）

    5. T165是否确认了登记要件原则？表述形式导致理解误认。

    十四、第十四章  地役权

    1. T168 登记对抗，是否合理？

    2. T169 应为合同问题，宜删除。

    3. T172表述不当，“负担地役权”？

    4. T174“合同另有约定的除外”含义不明，应修改为“设定地役权的合同另有约定的除外”。

    5. T176地役权不可分性

    6. T179含义不明，更像行政规定。

    十五、第十五章  居住权

    1. 一般问题：

    （1）性质：限制的人役权

    （2）与租赁权如何区分？

    2. T181居住权的设定

    （1）第1款“或者遗赠”应删除；是否可以增加“法院判决”？

    （2）表意不明，登记要件？

    3. T183 “遗赠”应删除。

    4. T185无必要。

    5. T186删除“遗赠”；后段是否增加“能够独立生活时止”。

    6. T187撤销事由设置是否妥当（第二项）

    7. T188 是否有必要重复一般消灭事由？

    8. T189前段是否为特殊问题？安置依据？

    9. T191何谓“居住关系”，指意不明。建议删除。

    十六、其他问题

    应设置典权，给房屋所有权人更多处分权以实现其自由选择。

    十七、第四编  担保物权 第十六章  一般规定

    1. T192有些莫名其妙

    2. T193纯属多余

    3. T194 担保合同

    （1）第二句应当取消，过度限制担保适用范围。

    （2）第2款“债权人”承担民事责任？

    4. T195担保范围

    （1）“保管担保财产”修改为“保管担保物”。

    （2）是否应当贯彻担保登记的效力，担保范围应当登记方有物权效力。

    5. T196 第二句改为“担保权人可以请求提存……。”

    6. T197 物上保证人

    7. T198 后段规定是否完善，担保人是否可以要求分担？或者在向债务人追偿不能时，其他担保人应予分担？

    8. T199 第二句应予修订。主债权诉讼时效经过，但担保物权不因此而消灭。

    十八、第十七章  抵押权

    1. T204 浮动抵押 欠缺特定性，且规定过于简略。建议单独规定浮动担保，作为本章第三节。

    2. T211登记非对抗

    3. T214第2款应予删除，或修改为：“……，抵押人转让抵押物的，不影响抵押权。”

    4. T217第2款“承诺”改为“同意”。

    5. T220 修订第三项

    6. T225最高额抵押权实行条件“债务人未履行债务时”含义不明。

    清偿期（决算期）怎么确定？不能分批，须期满后才可以行使抵押权，若履行期未规定怎么办？

    7. 其他问题：应规定而未规定的内容

    （1）浮动抵押

    A. 负担抵押的风险性：  房地产开发、发行公司债：特别常用浮动抵押；

    B. 风险预防机制：制度需要＋可操作性  要不要登记，如何登记？谁是浮动抵押的登记机关？如何防止恶意出售抵押物？如何监督管理？

    C. 浮动抵押权的实现：实现次序及其方式；浮动抵押的登记与权利抵押的冲突怎么办？

    （2）法定抵押 《合同法》第286

    （3）所有人抵押

    十九、第十八章  质权

    1. T232营业质是否应当例外？“当”非一般的质权了。

    2. T233 动产质权的占有人能否为第三人？（寄存、占有媒介、代理、银行…「越南」）

    3. T238 “质权人承担民事责任”？

    4. T239转质

    5. T240“承诺”改为“同意”。

    6. T243最高额质

    7. T247 第2款多余，建议删除。

    8. T248 处分权应不受影响，建议取消本款。

    9. T249取消第2款

    二十、留置权

    1. T251－258 改“留置财产”为“留置物”。

    2. T251定义

    （1）应有企业例外规则设置的必要？

    （2）“同一法律关系”如何理解？

    （3）留置的财产是否必须属于债务人所有？

    3. T258 “丧失占有”如何理解，指直接占有还是“间接占有”？

    二十一、其他问题

    1. 让与担保：可以考虑规定

    2. 所有权保留：建议补充规定

    3. 优先权：建议补充规定

    二十二、第五编  占有

    1. T259界定

    第一句修改为：“占有，是指对物的事实上的支配。占有包括有权占有和物权占有”。

    第二句纯属多余，建议删除。

    2. T260有权占有推定，是否适用于不动产？应为否定。因为，有权推定对定在于权利移转时对受让人给予保护，不动产已有登记簿的公示，故不能再适用占有推定。

    3. T264 前段让与请求权？ 后段规则设置不当，应删除“但书”部分。本条为债法内容，也可以不予规定。

    4. T265第2款和时效制度的一般效果不合，不是请求权消灭，而是抗辩权发生。故建议修改为“占有人前款规定的请求权，应当在1年内行使。”

    二十三、其他

    1. T266 纳入各相应部分

    2. T267删除。

 张家勇