试论我国物权立法中用益物权体系的建构

　　[摘　要]物权是市场经济运作的基础，是社会生产得以进行的前提。物权对社会有着极其重要的意义。而用益物权在物权立法中占有极其重要的地位，并直接影响我国现有及未来的社会经济生活。所以，用益物权体系的构建就尤显重中之重了。通过探讨构建这一体系的基本要求，提出了我国物权立法中用益物权体系的基本模型。

　　[关键词]农业用益权，建设用益权，地役权，典权，居住权，空间利用权

　　一、我国当代物权的立法使命

　　（一）物权的意义及其功能  物权的概念起源于罗马法，罗马法曾确认了所有权、役权、永租权、地上权、担保物权等物权形式，同时也创设了对物之诉，对上述权利进行保护。[1]然而，罗马法并没有明确提出物权概念。物权这一词，罗马法中也并未出现，而是由中世纪注释法学派首先提出来的。此后，学者对物权这一概念的理解可谓是聚讼盈庭，莫衷一是。本文采用通说，即所谓物权，是指民事主体依法对特定物进行直接控制、支配并享受物的利用的排他性的权利。物权是市场经济运作之基础，是社会生产得以进行的前提，也是人的生存与发展，过着有尊严、体面的生活的必要条件。尤其在当今物质条件十分丰裕发达的社会里，物权发挥的功用是愈来愈强。它不仅对私法上的其它财产权利有决定作用，而且对社会经济生活中其它权利的影响甚巨。一言以蔽之，物权在经济生活中的巨大功能体现在“高斯定理”的表述之中，即“资产的权利界定是市场经济交易的前提条件”。

　　（二）物权立法的需要与紧迫  正是基于上述物权强大的功能，各国法律界莫不把它视为香饽饽儿，对它的研究也进行得如火如荼。作为调整控制、利用、支配特定物所产生的社会关系的法律，物权法也不得不成为世界各国民法的重点篇章，甚至往往也是各国宪法规制的重要内容。物权法作为调整主体对客体的财产支配关系的法律，是人们从事社会经济活动，取得或让与财产及对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本的法律规则。同时也是我国民法的主要组成部分。对物权进行立法便注定在这一经济发展势头良好，改革开放形势颇佳的社会里成为时代的宠儿。因为根据我国自改革开放的二十多年的经验表明，我国只有建立健全物权法律制度，维护和巩固以公有制为主，多种经济成分共同发展的所有制结构，才能稳定财产关系，调动亿万人民创造、积累、爱护财富的积极性；才能促进经济腾飞和社会生产力的巨大发展，彰显社会主义的优越性。正视我国目前的物权法律制度，虽然有一定旺盛的生命力，但是过分抽象，不具体，缺乏操作性，很不完备等等缺陷，造成了不能完全适应社会主义市场经济的发展和改革开放的新形势的诟病。所以，正如王家福教授所期待的那样，“时代和人民呼唤这一部社会主义的、现代化的、有中国气派的物权法的制定”[2]物权立法便具有了时代的紧迫性。

　　（三）物权法制定的大好时机  培根主张，应当制定一部法典的时代，必当在智慧上超过此前的一切时代。因而，一个必然的结论乃是，其立法能力必定为其它时代所阙如。因而，应当认为这一时代在其他方面亦具有高度修养。[3]从主观上讲，中国目前社会经济各方面飞速发展，亟需一部完善的物权法。同时立法机关、法学界乃至市民阶层都已积极准备迎接这一宏伟时刻的到来；从客观上讲，经过立法机关和法学者的辛勤努力，目前有关物权立法已出现几套方案。其中有以梁慧星教授领导的中国社科院法学研究所物权法起草小组于1999年10月完成的《中国物权法草案建议稿》（以下简称“梁稿”），有以王利明教授领导的中国人民大学民商法科研中心于2000年12月完成的《中国物权法草案建议稿》（以下简称“王稿”），还有徐国栋教授所拟《绿色民法典草案》物权编（以下简称“徐稿”），还有全国人大法制工作委员会在“梁稿”和“王稿”的基础上，加以删节、增补，形成了“法工委草案”及而后修改而成的“征求意见稿”[4]，及其后形成的《草案》（二次审议稿），等等。这几套颇具含量的方案的出台，大大增强了我国尽快制定出一部革命性的法典的信心，同时也宣示了中国目前的立法能力确为其它时代所阙如，法学工作者的远见卓识、法务能力已迈上新的台阶。这些因素的完善，终究造势了物权立法的大好时机，为时代和人民唤来了物权法的新生代。

　　二、用益物权体系构建的基本要求

　　已如上文所述，中国制定一部具有时代性、有中国气派的物权法乃为当代的立法使命。而在这一伟大的使命中，用益物权体系的构建则具有非常重要的意义。它直接彰显着这一革命性法典是否具有中国气派，能否显示中国优良的文化法律传统。因为用益物权在物权法律制度中起着不可或缺的作用，在当今物权国际化潮流中，唯有用益物权最显“固有法”、“土著法”的个性。它直接表明了一个国家、一个民族所具有的内在气质，可谓与物权的国际化平分秋色、双璧生辉。另则，我国实行社会主义的生产资料公有制，凡重要的生产资料如土地、矿藏等概由国家或集体所有，这种公有经济制度也决定了用益物权制度在我国社会经济生活中具有特别重要的作用。于此，对用益物权体系的构建有如下基本要求：

　　（一）原则要求  第一，考量中国社会现状，从中国的实际情况出发。许章润教授曾言：为了确保法律为民族信念与民族意识的真实映像，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。[5]可见，对中国社会现状的考量，直接关系到法律能否造福于中华民族，福祉于人民。目前中国最大的实际是生产资料的公有制，包括全民所有制和集体所有制，以及中国市场经济发展的现状和中国自然资源稀缺、经济不发达的现实。这些实际情况都直接影响到我国用益物权体系的构建。具体如何影响，兹不赘。第二，总结和吸收中国固有的、极富特色的法律制度。通过对中国民间社会，尤其是广大农村地区进行一番“田野调查”，将会发现对财产的利用，民间积累了相当丰富的经验，存在多种多样的利用方式。如典当、典卖就是其中之一。另外，对目前现有的物权法律制度进行比较总结，幸许还会发现相当一些有益规定。如《民法通则》、《担保法》、《海商法》、《民用航空法》等现行法律中的一些物权制度就值得认真研究、分析和总结。所以，总结和吸收中国固有的、极富特色的物权法律制度，对用益物权体系的构建也是居功甚伟。第三，关注世界各国物权法的发展潮流，借鉴国外的优秀成果。晚近以来，物权法发展的一个潮流，是法院通过对物权案件的判决而创制了许多规则。如德国法院在20世纪50年代通过对不动产相邻关系案件的判决而确立了“相邻共同体关系理论”，日本法院也在同一时期通过判例确立处理相邻不动产之间的采光侵害的“日照侵害”规则，处理噪音侵害的“忍受限度论”，法国通过法院的判决确立了处理相邻不动产之间的“不可称量物侵害”的“近邻妨害法理”。[6]所有这些，我们在构建用益物权体系时不得不给予莫大的关注。同时对那些符合用益物权发展趋势并有益于中国社会现实的国外优秀成果及立法经验予以借鉴。

　　（二）具体要求  第一，概念运用力求精确。法律概念在法律体系中占有重要的地位，概念愈精确，规范之间的矛盾就愈小。所以在构建用益物权体系时，其概念的选择必须力求精确。其特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚，尽量避免引起歧义。第二，类型的划分必须恰适。世界各国凡制定物权法或物权编者，都非常注意用益物权类型的划分。如德国、法国、日本、瑞士等各该国民法典用益物权制度中都恰适地规范了用益物权的类型。[7]因为用益物权主要是针对不动产的利用关系所进行的概括和归纳。所以恰当地对用益物权的类型予以划分，可以合理设置不动产利用关系，合理配置不动产资源，经济有效地进行利用、开发。同时还可避免用益物权类型之间界限模糊不清，交叉重复的现象。第三，体系的构建应当前瞻。“法者，社会力也”[8].是说法律体现、反映一定的社会关系。然而，社会情势的瞬息万变，法律又不得不保持一定的静态。否则，法律的适用就显得捉襟见肘。而要适应这瞬息万变的社会，法律在制定过程中就必须具有一定的预见性。所以，我们在构建用益物权体系时，同样应当对未来可能会出现的不动产利用形态做出预见，进行规范。如下文所将论及的空间利用权制度的设置便是。这就要求用益物权体系应当前瞻，以适应社会经济发展的需要。

　　三、用益物权体系构建的基本模型

　　众所周知，用益物权的客体是不动产。简单地说，不动产包括土地和房屋。我们从用益物权这一客体出发，来建构我国的用益物权体系。通过对现有的法律和实际生活的调查、分析，目前我国利用土地的方式主要有，城镇国有土地使用权、农村土地承包经营权、农村宅基地使用权、乡村企事业建设地使用权以及一向为学者所忽视的国有农场土地使用权。而对客体的另一内容房屋的利用方式则主要表现为典权，尽管典权这一形式未为人们所重视。从这些利用方式不难发现，我国目前的对土地用益物权类型的划分主要是依据土地所有制和土地的用途。所有制这一政治术语历来为我国近代法律学者所使用，而这种传统恐怕只有在中国这种极其特殊的历史环境之中方能形成。从严格意义上讲，所有制根本就不是一个法律上的用语，我们应让其回归到其本来面目-所有权上来。所以，重新认识我国土地用益物权的类型划分依据十分关键。

　　这些利用方式主要是形成于我国所特有的经济体制和特殊的历史环境之中，有其经济的、政治的、历史的、民族的因素。而时代之变迁，社会之发展，促使人们思想观念之巨大变化。体现在法律上则主要体现为，人们不再习惯于用一个政治学上的术语来思维法律，换句话说，用所有权替代所有制来分析法律问题。我们可以这样说，用土地所有权（而不再是土地所有制）和土地的用途来划分土地用益物权的类型便是我们的逻辑出发点。然而，由于民法的私法性质，抽象的所有权具有的平等属性。如还用所有权来划分平等主体之间的法律问题，显然不具有实际意义。因而，作为划分土地用益物权类型的依据可以确定为土地的利用方式即土地的用途。

　　由此，建构用益物权体系的基本思路便清晰可见。首先，将用益物权客体简单划分为土地和房屋，从而可粗略形成土地用益物权和房屋用益物权。其次，进一步对土地用益物权以土地的用途为标准可分为建设用和农业用土地用益物权。第三，对房屋的利用可保留已有的特色制度-典权以及发展一项新的制度即下面详述的居住权，来完善房屋的利用形态。最后，需特别说明的是，地役权附属于土地之上的，可单独设立；随着社会情势之发展变化，在房屋上可新设一项制度即居住权，这也是顺应中国社会现实发展趋势的需要；借鉴世界各国的立法经验以及先进的学说、判例，结合中国的实际，可创设空间利用权制度。通过对思路的整理，可以将用益物权体系建构为如下模型：农业用益权，建设用益权，地役权，典权，居住权和空间利用权。

　　（一）农业用益权。农业用益权即以农用（即从事种植业、林业、畜牧业等农业生产）为目的，对他人所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。这一概念的提出主要基于以下几方面的理由：第一，对现有的土地利用制度进行整合。前已述及，目前土地的利用形态存在以下几种：城镇国有土地使用权、农村土地承包经营权、农村宅基地使用权、乡村企事业建设地使用权和国有农场土地使用权。对其中以农业为目的使用的形态即农村土地承包经营权和国有农场土地使用权进行整合归纳，构建农业用益权这一权利制度。它涵盖了目前的两种形式，同时也开放式地规定着未来可能出现的以农业利用为目的使用土地的的形态。第二，对现有的相似概念进行修正。学界及立法部门对这一概念的选择堪称百花齐放，有使用土地承包经营权的，还有使用农地承包权的；有使用农用权的，也有使用永佃权的。可以说，诸家所选各有其理由。本文以为，上列的诸多概念均不能较准确地规定这一权利所应有的内容，如土地承包经营权，它就不能涵盖国有农场土地使用权这一方式，尽管在《物权法（草案）》（二次审议稿）中作了参照使用的规定（《草案》第139条）。但这种立法技术未能从制度上解决该权利应有的内容。另外，在词语的使用上，使用“用益”一词更能精准地描述该权利的权能即占有、使用还有收益。而像上列概念则无法从字面上较全面地描述该权利的权能。所以，本文采用“农业用益权”一语对现有的和应有的土地利用方式进行整合，对学界提出的相似概念进行修正。

　　（二）建设用益权。建设用益权即是指以建设（即建造建筑物或住房及其附属设施）为目的，在他人所有的土地上享有的占有、使用、收益的权利。基于上述同样原因，建设用益权也是对现有的和应有的土地以建设为目的而利用的方式进行的整合，以及对学界和立法部门所提出的相似名称的调适。第一，整合现有的城镇国有土地使用权、农村宅基地使用权和乡村企事业建设地使用权三种利用方式。这一名称可以丰富土地的建设利用形态，包括了已有的三种方式，极大地赋予该权利的应有内容。第二，调适学界和立法部门所使用的名称。目前，学术界和立法部门较多地使用诸如建设用地权、宅基地使用权、地上权等名称，《草案》（二次审议稿）更是将建设用地使用权和宅基地使用权分列两章（第十二、十三章）予以规定。基于前面同样的理由，本文以为使用“建设用益权”更能体现该权利的内容和权能，故而使用建设用益权一语。

　　（三）地役权。对地役权的含义描述，大体趋于一致。简明述之，即指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利。地役权是以限制供役地的所有权或使用权为内容的他物权，它是为需役地的方便和利益而存在的一种物权，这是社会经济利益的要求。所以，法律规定并保护地役权这种符合“更大利益原则”的权利。正因为如此，罗马法以来的各国法律都对地役权有所规定。[9]然而，在“梁稿”中将地役权替换为邻地利用权。我认为这种做法是不科学的。首先，从二者的关系而论，其差异是显而易见的。因为地役权是为需役地的便宜而设，在罗马法上虽然要求供役地与需役地在物理上相邻接，但是在德国民法理论上则是不以此为必要，只要在观念上相邻接并依法可能行使即可，至于如何接近则应以地役权的种类及中间地在法理上事实上的关系决定之。[10]显然，德国民法理论上的地役权观念更为先进，更能满足社会经济生活的需要。另则“邻地利用权”虽然在权利内容上与地役权基本相同，但前者所描述的供役地与需役地之间的关系仅限相邻，无形之下，缩小了权利行使的范围，是为不准确。其次，地役权概念精炼明了，且极富国际化色彩，这于法律文化的交流莫无关系。所以在选择概念上，更倾向于使用为世界大多数国家所吸收的“地役权”一语。

　　（四）典权。关于典权的法律性质，虽有不同主张，但以用益物权为通说。即典权，是支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。对于典权的设置，目前上述几套方案意见基本一致，只有“徐稿”未与采纳。我们肯定典权的设置，有如下主要原因：第一，正如谢在全先生所言，“物权编的编制及内容，大多继受外国法，但基于物权的归属于运用既属固有习惯之本土色彩，其亦须重视传统与现代的衔接。”[11]而典权的设置便是最好的运用，因为典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现了中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色。保留典权有利于维护民族文化，保持民族尊严。足以使物权法典大放中国气派之异彩，实乃民族的自豪。第二，典权制度本身可以同时满足用益和资金的需要，充分发挥典权的双重经济效用。第三，现实生活中，随着住房商品化政策的施行人们拥有的私房大量增加，那么不可避免会出现房屋因种种原因长期不用而又不愿出卖，典权制度的运用则正好解决这一问题，充分发挥房屋的效用，为人们所推崇。鉴于此，典权的设置应无疑问。惟优化制度的设计，煞费心机，在所不赘。

　　（五）居住权。关于《草案》（二次审议稿）中设置居住权系属新创。在几套方案中，仅“二次审议稿”和“徐稿”对此予以采纳。所谓居住权，是指居住人对他人所有的房屋以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利。它具有如下的特征：①居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权，在自己的房屋上不能设立居住权；②居住权为特定的人的生活用房的需要而设定的权利；③居住权是为特定的人设定的，一般具有无偿性，是一种“恩惠行为”；④居住权的期限具有长期性、终身性，且不能转让；⑤居住权较其他用益物权的效力弱，是一种特殊的用益物权。正是基于上述法律特质，对于居住权的创设才具有价值的独立性。同时，它对于现实生活也有十足的意义：它可以满足需要房屋的人的需求。如保姆对房屋的需求，离婚中男方或女方对房屋的需求；还可以体现人们之间相互帮助，互通有无。因为居住权通常是无偿的不需要居住人给付对价；它还有利于解决我国家庭成员对房屋的需求，有利于对房屋的最大化利用或使用。可以看出，居住权尤其在我国目前的现实生活中是极具现实意义的。在物权立法中适时加以规范，实属明智之举。同时，必将造福于民众，益于社会的稳定发展。

　　（六）空间利用权。把空间利用权作为一项独立的用益物权予以设置，实在堪称为一项创举。在几套方案中，“王稿”设了一节规范它，而在“梁稿”中则是分离予以规定，其他方案几无涉及，建议《草案》对此做出相应的规定。然而，出现这种思路的分歧，根本在于对空间利用权制度本身的不同理解。孰优孰劣，下文的论述便是很好的解释。

　　首先，对空间权法理作一简要回顾。空间权概念及其法理滥觞于19世纪欧洲工业革命以后，土地由平面所有、利用转向立体所有、利用的过程中。因19世纪工业革命的结果，各国的社会生产力获得了长足的进步，工商业得以兴旺繁荣，直接促成了各国城市化进程的迅猛发展，同时导致城市土地资源的日益稀缺。这样，随着建筑技术的进步，人类对于土地的利用逐步延伸到土地的上空和地下，这被称为“土地的立体利用”。比如在如今的各大城市，高架铁路、地铁、轻轨、空中走廊、地下隧道、高压电线、排污水道等等被纷纷建立起来，这种对土地的立体利用，称为空间的利用。有关调整土地的空间利用（包括对空间的所有）的法律称为空间法，空间权法理由此滥觞，发轫。[12]

　　其次，美国、日本、德国等法律较发达的国家早在上世纪便已建立了自己的空间权法律制度，我国台湾地区于上世纪70、80年代也发展起了空间权制度。所谓空间权是指土地的空中或地中横切一定立体空间而以之作为标的物设定的权利。属于一种不动产财产权，是一种土地的空间权，其标的物为离开地表的空中或地中的特定的立体空间。空间权也有自己的体系，主要包括空间所有权和空间利用权，其中空间利用权又分为物权性质的空间利用权（包括空间所有权、空间地上权、空间地役权、空间担保物权）和债权性质的利用权（包括空间租赁权、空间借用权）。所以，对空间权体系有了清晰的认识后，将会对我国用益物权体系的构建提供宝贵的经验。

　　最后，再次引用谢在全先生所言，“法律的发展，除受到法律制定或修正的影响外，常受到学说及实务见解的发展与变迁而发生变革”[13]所以在我国空间权的立法、判例、学说十分落后的情况下，极有必要借鉴现代各国在空间权领域取得的一切优秀立法成果和学说理论，来创设适宜于我国现实境况的空间利用制度。于此，它必将成为我国法律生活中又一重大事件。而要建立我国空间权制度可以考虑如下几方面的问：其一，明确空间权的概念，界定权利客体空间的范围以及法律如何规定；其二，对空间利用权的类型作开放式、前瞻性的规定。除规定现已出现的空间农用权、空间地役权制度之外，还宜原则性规定空间利用权其他类型的适用制度，以期适应社会的瞬息万变。

　　[注释]：

　　[1]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月第1版，物权编。

　　[2]参见王家福教授为孙宪忠著《德国当代物权法》所写的序言。

　　[3]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年11月第1版，第35页。

　　[4]2001年5月22-29日的物权法专家讨论会后，法工委用了半年时间对该民法室的草案进行修改，至年底完成了新的草案：《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”），将以法工委的名义分发给各大学法学院系、人民法院和国务院各部门，正式征求修改意见。摘选自梁慧星教授在日本早稻田大学2002年1月15日召开的《中国民法典和物权法制定研讨会》上的讲演稿。

　　[5]参见许章润教授为萨维尼著《论立法与法学的当代使命》所作的中译本序言。

　　[6]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年4月第1版，第59页。

　　[7]如《德国民法典》中规定的用益物权种类为地上权、先买权、土地负担和役权（包括地役权、用益权、人的限制役权）；《法国民法典》中规定为用益权、使用权、居住权和地役权；《日本民法典》中规定为地上权、永小作权（永佃权）、地役权和入会权。

　　[8][日]穗积陈重，《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年12月第1版，第1页。

　　[9]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月第1版，第241页。

　　[10]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第227页。

　　[11]谢在全：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）物权·亲属篇》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第46页。

　　[12]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年4月第1版，第246页。

　　[13]谢在全前揭书。

　　中南财经政法大学·宋金波