知识产权平行进口立法探析

发布日期：2004-07-27 文章来源：互联网

　　[内容提要]：知识产权平行进口是国际贸易领域和法律界的一个重要课题，它涉及知识产权的各个方面，在专利权、商标权和版权领域具有不同的特点。各国政府在立法与实践上都有所不同。如何应对平行进口问题，是我国建立与国际惯例接轨的高水平法制的重要议题。

　　一、知识产权平行进口的概念、成因

　　知识产权平行进口是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品进口到本国，与经授权的本国经销商进行竞争的行为。平行进口又称为“灰色市场”，从外国经销商购得商品的价格大大低于本国经销商的价格，这种价格差使未经授权的进口商从国外经销商处购得商品，再返回本国市场销售可得到相当可观的利润回报。造成平行进口的主要原因是各国经济、科技水平不一，劳动力成本不同及消费偏好的差异而形成的知识产权产品成本的高低。成本低的国家的知识产权产品可能会因平行进口而流向成本高的国家，成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击而失去一定的市场份额，于是要求国家以立法的形式来保护其进口权并阻止平行进口。平行进口在专利、商标、著作权等知识产权领域广泛存在，并且越来越引起各国政府的关注，是目前国际贸易和知识产权法制中亟需研究的问题。随着中国加入WTO的步伐加快，对外贸易进一步开放，中国将更多面临专利权、商标权、版权产品的平行进口问题。由于各国知识产权的法理著述与司法实践等存在着很大分歧，如TRIPS的谈判过程中，分歧未能调和，TRIPS回避了这些分歧，采取了中立的态度。所以，WTO成员国可以根据本国的政治和经济利益自行解决知识产权平行进口问题，这势必会加剧各国间的贸易摩擦。新一轮WTO的回合即将开始，知识产权平行进口问题将会作为一个重要议题。

　　二、美国、欧盟和中国关于知识产权平行进口的立法及分析

　　（一）专利权

　　1 美国　美国于1994年12月8日通过的《关于执行GATT有关的知识产权法》，其专利法第154条又增加了新的专利保护内容。据此，未经专利人许可，提供出售专利产品属于侵权行为；进口专利产品属于侵权行为；提供出售由专利方法所制造的产品属于侵权行为。但以专利权阻止平行进口的前提条件是：产品受到美国专利的保护并且在专利许可证或产品销售协议中已经明确并合法地规定了进口的销售区域范围。由此可见，在大量的灰色市场产品面前，专利法对于阻挡平行进口没有绝对的效力。

　　2 欧盟　欧盟的目标之一就是通过取消成员国之间一切有形和无形的经济边界，建立商品以及其他生产要素―――人员、资本和服务不受任何限制地在共同体内部自由流通的统一大市场。要求在成员国之间取消关税、货物进出口数量限制以及一切具有共同作用的措施。如果过度地强调独立性，就会妨碍贸易的自由，成为共同市场发展的障碍。由于欧盟实行了体内权利用尽原则，欧盟内部是允许平行进口的，权利人不得以其进口权来阻止产品的平行进口。但欧盟外平行进口问题则无明确法文规定。

　　3 中国　我国现行专利法对专利权平行进口无法可依。我国现行专利法第11条规定：“专利权被授予后，除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可为上两项所述用途进口其专利产品或者依照其专利方法直接获得产品”。这虽然规定了专利权人的进口权，但对专利权人如何行使其进口权，阻止侵权产品平行进口，专利法没有作出任何规定。

　　（二）商标权

　　1 美国　从立法看，美国原则上反对商标的平行进口，根据关税法第526条（A）的规定，绝对禁止外国厂商制造带有美国公民经美国专利商标局注册而拥有的注册商标商品进口到美国。但这仅仅适用与国外制造商没有从属关系的独立的美国商标权所有人。如果外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人拥有，或外国商标所有人与美国商标所有人是母子公司关系或其他共同控制关系，则第三者的平行进口不构成商标侵权。由于美国在世界各地设有数量庞大的跨国公司，所以其对禁止平行进口也是心有余而力不足的。

　　2 欧盟　在欧盟范围内适用商标权穷竭原则，允许商标商品的平行进口。现行的《欧盟商标条例》第13条规定，任何经商标权人许可而投入共同市场上的带有其商标的商品，均不会在转售中构成侵犯商标权，除非转售人在转售之前改变了有关商品的原样。至于欧盟成员国在处理与非成员国之间的平行进口问题时，则要适用各自的国内法规定。

　　3 中国　对商标领域的平行进口是中国贸易领域和法律界的一个新问题，无明确立法。这主要有两方面的原因，一方面我国劳动力成本相对低廉，大多数同品牌国外制造的商品与国产商品相比一般不具有价格优势，不可能以平行进口方式在我国销售；另一方面尽管在国内市场也存在平行进口商品，但由于我国没有这方面的法律规定，当事人无法向法院提起这类案件的诉讼。

　　（三）版权

　　1 美国　其版权法第602条（A）规定：“未经版权所有人授权将美国国外取得的某一作品的复制件进口到美国，均属对第106条规定的专利权利的侵犯，可依506条对此侵权行为起诉”。但第109条（A）规定：……“依据本法合理制成的复制件的所有者……无须经版权所有人的许可，仍然有权出售或以其他方式处理该复制件”。由此可见，第602条没有明文禁止未经授权的版权物的进口，而只是规定这种进口属于侵犯版权所有人的权利，属于可提起诉讼的行为。最高法院指出，就禁止进口的第602条和体现首次销售的第109条来看，前者规定的范围宽于后者规定的范围，因此，将首次销售原则用来保护某些进口行为是可行的而并非多余。在实际的案件审理当中，各地方法院的裁决不一致。由此看来利用美国的版权法来组织对美国生产和出口的真货的平行进口也不是绝对不可能的。最后，为了保护国内版权所有人，政府行政部门已和5个国家签订国际贸易协定，避免其作品在这些国家售出后未经许可而进口美国。

　　2 欧盟　版权是欧盟知识产权制度中一体化程度最低的领域。成员国的版权法所规定的版权和传播权的性质与范围存在很大的差异，同时，一项作品往往包含多项复杂的权利。欧洲法院在有关的判例中将版权区分为狭义的版权和传播者权。对于狭义的版权在欧盟内流通适用权利用尽原则，不允许许可人在合同中约定被许可人只能在某一成员国内市场出售其作品，也不允许版权人因版权使用费的差异自主地选择销售版权产品的区域，只要版权产品一经版权人或其受让人投放市场，它就应不受任何限制地在欧盟内自由流通。就权利用尽原则而言，传播权是一种例外，用于流通的版权产品中的权利用尽并没有穷竭该作品的传播权，比如版权作品的演出权和出租权并没有因该作品在市场上流通而用尽。

　　3 中国　我国对版权领域的平行进口，现行法律无明文规定。

　　综上所述，多数国家从立法的角度是禁止知识产权平行进口的，这主要是由于（1）平行进口会对原知识产权所有人构成强有力的竞争，产生不正当竞争，严重损害其利益；（2）跨国公司的全球化生产，使得同一品牌下的商品在某些方面存在差异，并且平行进口商通常不负责商品的售后服务，会损害进口国商标所有人或商标使用权人的良好信誉；（3）平行进口不利于保护国内产业，有些跨国公司利用平行进口或转移价格的方式来减少纳税数额，影响本国政府税收和财政收入；（4）随着世界经济的高速发展，贸易量的扩大，贸易摩擦加剧，各国政府为了保护本国利益采取各种保护措施，诸如反倾销、反垄断、绿色壁垒、技术壁垒、环保标准等。鉴于大多数国家为WTO的成员国，要遵循贸易自由的原则，只能通过灵活的方法越过这些障碍，如定牌生产、平行进口和在国外建立子公司等，这都给进口国带来严重后果，各国政府也会制定相应各项政策来维护本国利益。

　　由于各国有关法律本身的不完善和贸易自由化的趋势，使得越来越多的案件判例越来越倾向于允许平行进口，原因在于：（1）权利用尽原则在一些国家还是得到认可的，至于是国内用尽还是国际用尽，《知识产权协议》采取了回避的态度，各国的判例都可以援引本国法律进行。如日本本来不允许商品的平行进口，在一些判例后转向认同商品的平行进口。（2）平行进口商既不用支付商标使用许可费用，又不用承担广告或促销活动等方面的销售成本，从国外市场直接购得低价商品输入本国市场，可以获得颇丰的利润。（3）平行进口商进口的是同品牌的正宗商品，价格低廉，消费者既享受低价收益，又因销售渠道的增加能更方便地购买到商品，刺激消费需求，促进国民经济发展。（4）知识产权的平行进口可以防止知识产权的滥用和防止市场垄断，促进市场竞争和自由贸易。（5）由于阻止平行进口与WTO的宗旨不一致，加之经济全球化和贸易自由化的深入发展，各国在制定或修订有关法律时会有所倾斜。

　　我国市场经济法律体制刚开始构建，对于知识产权领域的平行进口问题我国现行知识产权法几乎无明确界定。为了保护我国知识产权的利益，通过立法科学地界定平行进口行为，是我国目前知识产权法制建设的重要内容。平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。商标、专利和版权三方面平行进口产生的影响及立法难度不同，因此这三方面的法律应有所不同。可考虑在专利和版权领域采用地域性原则，禁止平行进口，因为版权与专利权的技术含量较高，平行进口使原所有人的利益受到较大损失，国际上对两者平行进口的界定差异也较大。随着我国市场经济法律体制的逐步完善和国际立法的变化，也可以逐步放开在专利与版权平行进口方面的某些限制。在商标领域采用权利用尽原则，允许平行进口，因为一方面商标商品的技术含量较低，加之我国劳动力成本低，商品成本较低，输入我国的平行进口一般无利可图；另一方面根据多数的立法和判例，对商标商品的平行进口的限制较为宽松。但不受任何约束的商标商品的平行进口，有可能妨碍公平竞争，损害某些当事人利益，必须对商标用尽原则的效力作出必要限制，或者在贸易合同中作出具体规定。

　　三、中国政府与企业应采取的对策

　　1 国家政府在制定相关政策法规时可借鉴国外的经验。作为技术强国的发达国家一方面在国际上大力鼓吹以多边贸易协定方式解决争端；另一方面又以国内法为依据对他国采取多方面制裁措施，逼迫贸易伙伴完善知识产权保护制度，维护自身的商业利益。（1）我国政府行政部门在知识产权法的重新修订过程中，可借鉴国外的经验，特别是应以作为国际贸易新规则和知识产权国际保护新体制的TRIPS协议的有关准则来修订；也应根据中国的国情，不宜盲目移植其他国家和地区的立法或具体判例。平行进口商品是特定的商品，即生产成本低、利润高、消费者品牌意识强的商品，如服装、化妆品、包装设计、药品、香烟、酒类、工艺品以及书籍、音像制品、电脑软件、专利产品等，这些产品我国有较大价格优势。由于我国假冒伪劣、盗版等一些不法行为大量存在，使国外原知识产权人和消费者利益受到极大损害，必须予以制止，严厉惩罚，通过立法保护当事人的权利，从而使外国允许部分知识产权的平行进口。（2）由于贸易自由化和经济区域化的并行发展，中国应积极加入WTO并与其他国家建立双边或多边贸易关系，享受贸易自由化的好处。（3）密切关注各国对平行进口的立法变化，加强这方面的研究，因为平行进口的合法性一旦被更加广泛地接受，对我国的出口无疑将是一个刺激。

　　2 企业自身应采取相应对策利用平行进口进入国际市场或阻止平行进口。

　　A：我国有大量的三资企业，这些企业的产品将被出口到包括商标权人所在国在内的国际市场，可能被他国以平行进口为由而禁止。（1）这些企业可从中借鉴国外的判例。一些国家在知识产权问题上采取权利用尽原则，也有某些案件的判定结果是允许平行进口，出口到这些国家的一些产品一般不会引起纠纷。如1970年日本的派克笔案、1970年奥地利的“AFGA”商标案。加拿大规定从海外市场平行进口到加拿大的正宗产品可以在加拿大销售。墨西哥和澳大利亚也有相关的规定。（2）出口到欧盟药品的平行进口可采取重新包装的方法。由于欧盟各成员国在药品价格管理体制上的差异，药品价格相差很大，加之药品语言标识、处方配药及营销手段的不同，从一国进口到另一国的药品需重新包装。这种重新包装不得直接或间接地影响商品的原始状况；不得漏掉重要信息或显示错误信息；明确声明商品的包装人和原产厂商标；进口商在包装前应通知商标权人，如商标权人要求，还应提供重新包装后的样品，重新包装不得损害商标或其所有人的声誉，则商标权人无权阻止该商品平行进口。（3）加强有关法律人员的培养，吸取中国以前应对“反倾销”的经验。由于中国市场经济法制的不健全和法律人员的匮乏，在很多国际贸易问题上只能采取回避对策，因此应在积极培养相关法律人才的同时，抓紧建立健全相关的法律制度，设置相关的行政机构，并加强与国外相关机构的沟通与合作。

　　B：随着我国海外投资的发展，海外的三资企业的产品也会带着国内商标权人的商标返销我国，企业自身也应该采取积极的措施来应对平行进口。（1）从企业内部加强质量管理，提高服务质量，加大广告宣传力度，出新出奇，留住原有客户和吸引新客户；（2）断绝与有平行进口行为的商人的业务往来，建立自身情报网，对客户进行监控；（3）向海关举报，要求海关阻止平行进口的商品进入流通领域；（4）进行司法救助。

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