民事证据制度改革走向探知

发布日期：2004-07-13 文章来源：互联网

　　证据制度改革在民事审判改革中具有重要和中心地位，这一点已经十分明确。在民事审判方式改革的整个系统工程中民事证据制度改革的力度最大，改革的进程也最快。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点，现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度，并且把自然地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。从审判的逻辑结构来看，民事审判结构的搭建是以证据制度为骨干和基础的。民事审判方式改革改革的显形成果也主要集中在民事证据制度领域，这一点在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）中可以很清楚的看到。该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。

　　纵观民事证据制度改革的路径，可以看出整个证据制度改革的基本思路是调整法院在证据制度中的权限范围和方位。试图摆脱过去那种法院主动全面收集和调查证据的职权行使模式，把法院的地位界定在相对消极地核实、查证、质证的层面。证据制度的这一改革内容虽然在1991年民事诉讼法修改时就已经在立法上基本完成，但在司法实务中，并没有实现这一转变，因此，法院在这方面的职能转变至今仍然是证据制度改革的主要内容。法院在证据制度中的职能转变被认为法院民事诉讼中整体职能转变的一个环节，与民事诉讼体制的转型具有一致性。

　　以法院职能转变相适应的是证据的质证和认定的程序化和规则化。初步改变了过去在质证和证据认定方面的非程序性和随意性。这种改革的动力来源于人们对程序正义的企盼和关注。这方面的改革充分地表明了程序所具有的决定性力量，使证据合法性原则进一步得到具体的体现。例如，最高法院的《若干规定》中，明确规定，没有经过质证的证据不能作为定案的证据（实践中尚有差距）。在认定证据方面的改革举措主要体现在：1）明确了在何种情形应当对当事人提出的证据加以认定；例如，《若干规定》第22条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其效力。2）明确规定证据认定的失效性。当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。3）对不同证据的证明力进行了排序。规定物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力高于其他书证、视听资料和证人证言等。尽管使用“一般”的表述来排斥绝对化，但在司法实践中这种限制是没有任何意义的。4）明确排斥了某些证据的证明力或独立证明力。

　　民事证据制度改革的重头戏是在证明责任的强化。证明责任的强化和落实一开始就成为证据制度改革的另一条主线。这里的所谓“强化”和“落实”是极具中国特色的司法行为方式。这是因为在中国司法运行的过程中实际存在法律制度虚化的独特现象，即被法律明确规定的制度在司法实践中并不一定能实在地予以执行，需要通过“强化”或“落实”，甚至还要“加大力度”才能真正使该制度实际运作起来。证明责任的强化和落实体现在当事人不能证明自己的主张时不利后果的实在化，而不是像过去那样，只是学者们在喊“狼来了”。当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的原由，而无法从法院方面追究败诉的原因。

　　宏观地看，证据制度的改革在落实民事诉讼法以及改革传统的审判方式和观念方面的确是取得了很大的成效，在某些方面也的确称得上一种真正意义上的改革。但也应当看到，证据制度的司法改革已经面临诸多问题。

　　其一、我国证据制度的改革总体上缺乏理论上的指引和理论上准备。证据制度改革仍然沿袭了经济体制改革初期的摸索方式，没有从理论上比较全面地分析改革的整体性和具体性。仅仅是一种良好的程序正义和实体正义感的直接驱使。例如，我们在强调证明责任时，就没有真正明确责任的内含，在基本概念没有明确的情况下，又如何谈证明责任（举证责任）的倒置，以致于在司法实践中证明责任适用的混乱和无序。一些司法实际部门证据制度的改革具有相当大的主观随意性。今天尝试建立证据失权制度，明天又将推出听证制度，后天又可能出台证据交换制度。许多制度之间缺乏也内在的统一性和协调性。国外证据制度中的一些做法也在一知半解情况下被直接移植。尤其是在民事审判方式改革作为一项政绩和政治需要时，这种改革的盲目性和单纯政治性就更加突出，大大影响了改革的合理性和科学性。

　　第二、证据制度改革的法律制约。可以认为，证据制度改革走到现在，已基本已经走到了尽头，有的已经走过了头。即已经超越了法律规定的界限。例如，有的法院推出了旨在提高诉讼效率的证据失权制度，即法院规定在法庭辩论程序或开庭审理之前，没有向法院提出的证据在此以后不得再提出，当事人因此丧失了证据提出权和证明权。尽管这种愿望和动机是好的，在许多国家民事诉讼法或证据法中也都有关于证据失效或失权的规定，但就我国民事诉讼法而言，并没有明确规定证据失效或失权制度，当事人有权利在法庭上提出新的证据，并不受准备程序的限制。我们暂且不论证据改革措施的实质合理性问题，这里需要探讨的是民事诉讼法对证据改革的制约问题。也就是说从民事诉讼法的规定来看，法律已经没有给司法人员在证据制度方面留下多大的改革空间。现在有许多关于证据的规则或规范是通过最高人民法院的司法解释来实现的。问题在于在证据制度的若干规范中，有些规范的建立通过司法解释是否合适。因为在这些方面，最高法院并没有对此进行司法解释的法律前提。而一些涉及当事人重要权利义务的问题，例如，关于举证责任的分担问题或举证责任的倒置、证据的效力等等证据法上的重大问题也通过司法解释似乎缺乏足够的严肃性。司法解释形成的非公开化、非程序化和非论辩化不能保证其解释的至善和科学。而且，从基本原理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则。

　　上述两点说明，证据制度改革要进一步深入，最终完善证据制度，就只能走修改民事证据制度这条路，从立法上最终解决现行证据制度的缺陷和不足。在立法的过程中集各方智慧，从理论上对若干证据问题认真探讨。针对现行诉讼法中证据制度的结构性不足，笔者认为至少应在以下几点加以完善：1、建立证据罚则。证据罚则的主要功能，就在于保障证据制度中所设定的义务能够得以实现。对于违反证据规则的主体给予应有的处罚。例如，对诉讼主体虚伪陈述的处罚；对证据持有人拒绝提出证据的处罚；对证人作假证的处罚；对证人无故不到庭的处罚等等。2、建立证据开示和交换制度。设置这一制度的目的在于明了纠纷的争点和权利的事实依据，对证据进行整理，以便在开庭审理中为证据质证作准备。在实践中，由于没有证据开示和交换制度，常常使得质证无法顺畅进行，造成审理迟延。3、建立证据失权或失效制度。目前，我国民事诉讼法关于证据的提出采取的是随时提出原则。原则上在合议庭合议之前，当事人都可以向法院提出新的证据，这样导致了以下弊端，一是影响诉讼的效率，二是证据采用的突袭性，三是难以质证从而影响证据的真实性。因此，规定证据失权制度是非常必要的。当然，制度设计一定要考虑影响证据提出的原因，避免失权的绝对化。4、明确证明责任的分担原则。由于现行民事诉讼法实质上并没有对证明责任分担的原则作出明确规定，因此，导致了实践中证明责任分配的混乱，难以对司法人员滥用证明责任分配权形成制约。尽管，科学地规定确定分配原则有相当的难度，但也必须在立法上加以解决。并在原则不能包容的场合，规定原则适用的例外。5、完善证据规则。证据规则是关于证据范围、证明行为的法律规范。具体包括哪些事实材料可以作为证据，哪些不可以作为证据。例如，未经对方同意秘密录制的音像制品能否作为证据。尤其是公共场所设置的秘密录像设施所录制的音像制品。这些问题都需要在法律中加以规定。证据规则中还包括传闻证据和非法证据的排除规则，以及当事人对证据的质辩方法和程序等等。我国三大诉讼法中虽然都有关于证据规则的规定，但缺乏体系化和可操作性。6、确立证明标准。现行民事诉讼法与其他诉讼法一样没有自己明确的证明标准。证明标准在诉讼中指示着当事人的举证行为和法官对事实的认定行为。当事人对事实的证明已达证明标准时，当事人无需再举证，法官在认定时即可排除真伪不明的状态。因此证明标准在证据法中具有十分重要的地位，这种重要性也就要求将其在法律中明确加以规定，排除司法人员对其解释的任意性。从理论上讲，民事诉讼的证明标准与刑事诉讼和行政诉讼应当有所不同。7、明确证据的效力。证据效力问题主要涉及当不同形式的证据发生矛盾时，对哪一证据一般应予采信的问题。如上所述，最高法院的《若干规定》已经初步将不同的证据的效力作了排序。从传统证据理论对法定证据否定的阴影中走了出来。关于法定证据，尽管在理论上还欠缺充分支撑，但在我国现有的司法人文环境中，法定证据有其存在的合理性。法定证据的最大功能就在于能够有效约束司法人员对事实认定的任意性。因此，在立法上合理、适度地设置法定证据是很有必要。

　　证据制度的完善和发展已经成为民事诉讼体制改革和发展的瓶颈，从立法上完善我国的证据制度的时机已经成熟。在立法操作上有两种基本的方法，一是修改民事诉讼法中有关证据制度的规定；一是独立制定适用于三大诉讼法的证据法典。从立法技术层面看，前者要容易一些，但就修改程序的启动而言难度较大。后者的启动相对比较容易，因为证据法的必要性容易为人们认知。但在立法技术方面的难度较大。例如，独立的证据法与三大诉讼法的关系问题。独立的证据法一般为英美法所有，况且又涉及三大诉讼的证据制度内容的统合与分立，与诉讼法母体的整合等诸多问题。完善和发展与中国国情吻合，同时又具有时代特性的证据制度是对我国学者、专家的极大挑战。这也是中国诉讼法学发展的一次历史性机遇。

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