证据制度的改革任重而道远——厦门民事诉讼证据研讨会综述

发布日期：2004-07-15 文章来源：互联网

　　编者按：

　　最高人民法院司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》（文中简称《证据规定》），立足我国国情，借鉴外国立法和学说，体现了民事证据制度的基本规律和发展趋势，对于统一证据规则，完善证据制度，实现司法的公正与效率，具有十分重要的意义和积极的促进作用。为了掌握《证据规定》施行后的执行情况，统一思想认识，分析解决司法实践中存在的问题，更好地贯彻执行《证据规定》，保护当事人的合法权益，2002年9月至12月，福建省厦门市中级人民法院、厦门市律师协会与厦门大学法学院联合组成课题组，进行了为期三个月的专题调研。在调研中，课题组制作下发了有关调查提纲和问卷表格，先后在基层法院、中级法院和律师事务所召开了11场座谈会。近百名法官、律师和学者参加了答卷和座谈，就《证据规定》实施中的具体做法和疑难问题发表了意见和建议。课题组对调研中所获得的材料进行了归纳分析，撰写了近10万字的专题调研报告。2002年12月21日，即《证据规定》发布一周年之际，厦门市中级人民法院、厦门市律师协会与厦门大学法学院举办了民事诉讼证据研讨会。本报理论部在厦门市中级人民法院的协助下，从今日起开辟专栏-民事证据规则的适用与探索，将研讨会调研成果分15个专题予以刊登，并邀请部分学者进行点评。

　　2002年12月21日，在展开充分调研的基础上，厦门市中级人民法院、厦门市律师协会与厦门大学法学院召开了民事诉讼证据研讨会。现将研讨会的主要观点和意见予以整理，综述如下。

　　一、当事人举证

　　强化当事人的举证责任，弱化和规范法院收集调查证据的职权，是审判方式改革的重要举措，也是司法公正和司法效率的要求。

　　关于起诉证据。有法官认为，为防止某些当事人滥用诉权，并以此缓解法院的案件负担，对《证据规定》第一条关于起诉证据要求的规定应结合《证据规定》第三条来理解，即当事人起诉时应提供全面的证据材料，否则法院不应予以立案。这也是不得已而为之。一些代表则认为，法院在审查起诉证据时应该严格遵循形式审查和适度审查的原则，不应对原告起诉时所附证据材料的数量和质量加以过于苛刻的要求，过分加重原告起诉举证的负担，否则就可能剥夺当事人依法享有的诉权。也有代表建议，法院可综合各类案件的共同特征，统一规定各类案件起诉时都应当具备的证据，例如起诉人的身份证明、能表明诉讼主管和管辖的初步证据，以及被告的名称、地址等基本情况，作为当事人起诉时提交证据的指南和参考。

　　关于法官行使释明权以引导当事人举证。与会代表普遍认为，《证据规定》第三条关于人民法院对当事人进行举证指导的规定不仅有利于救济当事人举证能力的不足，引导其积极、全面、正确地完成举证，而且对保障法院公正、及时地审结案件，减少错案，提高审判效率，节约诉讼成本也将产生积极的作用。有代表认为，法官对当事人举证的引导主要是通过举证告知来进行的，因此，要使法官的引导起到应有的作用，一方面，应强化举证通知书作为一种正式法律文书的地位和权威性，以引起当事人的足够重视；另一方面，举证通知书的内容要因案制宜，并应具有针对性和指导性。许多代表对此观点表示赞同，并就法官释明权的行使以及举证通知书的完善提出了相应的建议，包括：以规范的法律文书引导当事人正确地举证；除举证通知书外，法官在举证期限届满前还可以以电话等方式口头提醒当事人，平时也可接受当事人就举证问题的询问；将举证通知书与举证须知分开，举证通知书主要载明举证期限和举证不能、过期举证的责任，强调举证期限的重要性和举证不能的法律后果，而关于证据的类型、形式、申请法院调取证据等事项则可列明于举证须知之中。

　　关于当事人无需举证证明的事实。《证据规定》第九条对自认之外的其他免除当事人举证责任的情形作出了规定。有些代表认为，《证据规定》第九条所规定的法院和仲裁机构生效裁判、裁决所确认的事实只能约束案件的当事人，对第三人不应产生预决效力。因为如果第三人在其他案件中要否认这些生效裁判、裁决所认定的事实，按该规定必须提供足以推翻的相反证据，而第三人并不一定了解这些案件的情况，要求他对此进行充分举证是非常不公平的。相反的观点则认为，法院和仲裁机构生效裁判、裁决的预决效力是其既判力的当然延伸，《证据规定》第九条并没有就第三人作出例外的规定，不能做扩大解释。如果这些裁判、裁决所确认的事实是错误的，第三人可以提供相反的证据予以推翻。

　　关于律师调查取证权的保障。在座谈会和研讨会上，律师们普遍反映取证比较困难，表现在：（1）行政管理机关保有的相关管理资料往往难以取得，如税务机关保有的税务登记资料，公安机关保有的案件档案，尤其是盖有该单位（如工商、建委、房管局、车管所等）印章的材料一般禁止出证。（2）某些法律法规限制律师取证，如人民银行、各商业银行保有的管理资料，证券登记机关、各证券公司保有的股票登记资料等。（3）某些部门自制规定限制律师取证，如工商、房管部门规定律师取证必须凭法院的立案凭证。例如，国家工商总局规定律师在查档时必须有法院的立案通知书，但有时律师需要查的正是立案所需的证据，这使得律师无所适从。在实际操作中，有的律师只好凭借与法官的关系先开出一张假的立案通知书，到工商部门查档，然后再到法院立案。有律师建议，《证据规定》在强化当事人的举证责任的同时，应当重视对律师取证权的保障，赋予律师合法取证的途径，逐步强化接受取证单位、个人的配合义务，而不能随意以部门的内部规定为由将取证律师拒之门外。有律师建议推广“调查令”制度，由当事人及其律师向法院申请“调查令”，凭借“调查令”向有关国家机关调取证据。此举既增强了当事人及其律师调查取证的能力，也减轻了法院调查取证的负担。

　　二、人民法院调查收集证据

　　关于法院依职权调查收集证据的范围。《证据规定》第十五条对人民法院可以主动调查收集证据的情况作了列举式的规定，大大限制和削减了法院的调查取证权。与会代表普遍认为，对法院依职权调查收集证据的范围予以明确规定，适应了司法实践的客观要求，有利于维护法官的中立地位，杜绝法官过分参与证据调查情形的发生，提高审判效率。但也有代表认为，《证据规定》所规定的法院依职权调查收集证据的范围过于狭窄，不利于保护诉讼能力较弱的当事人，建议在《证据规定》第十五条中增加一个“兜底条款”，使法官在司法实践中能够根据具体案情自由裁量，以决定是否主动调查收集证据。

　　关于当事人申请法院调查收集证据的范围。有代表认为，《证据规定》将“涉及个人隐私的材料”作为当事人可以向人民法院申请调查取证的情形之一并不合适。公民的隐私权是法律应重点保护的权利之一，如果允许法官对这些材料进行调查，势必侵犯公民个人的隐私权。更多的代表则认为，法官依当事人的申请调查收集的证据仅在诉讼中使用，并不对外公开，不会侵犯他人的隐私权。规定法官可以依当事人的申请调查收集涉及个人隐私的材料符合民事诉讼法第一百二十条的规定，并无不妥。此外，也有代表认为，《证据规定》第十七条第三项所规定的“客观原因”过于模糊，实践中可能会造成不同的法院对同一或类似的情形作出不同的处理，应进一步予以明确。

　　关于当事人申请法院调查收集证据的复议机关。《证据规定》第十九条对当事人向人民法院申请调查收集证据的复议程序作出了规定，但并没有明确复议的机关。有代表主张，可由作出不予准许决定的合议庭或独任法官作为复议机关，因为审理该案的合议庭或法官对案情较为了解，能准确作出答复。但也有代表指出，若由审理该案的合议庭或法官复议，则复议结果难免与先前的决定一样，赋予当事人申请复议的权利可能因此形同虚设。有代表建议可依案件的类别，由案件所属的审判庭庭长复议。也有代表主张，由审判监督庭作为复议机关比较合适，因为复议也是监督的一个重要环节。

　　关于调查机关。《证据规定》对人民法院依职权或依当事人的申请调查收集证据的机关和人员并没有明确规定。调研结果显示，法院调查收集证据基本上是由主审法官和书记员进行的。有代表认为，由审理案件的法官亲自调查收集证据容易对证据产生“先入为主”的判断，不利于对案件的公正审理。一些代表建议，可考虑在法院内部增设调查机关，由专职调查人员负责证据的调查和收集，这将有利于提高证据调查的质量，确保司法公正。

　　三、举证时限与证据交换

　　举证时限与证据失权相联系。民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前程序发挥整理争点和证据的功能，在我国目前的民事诉讼体制下，就必须建立答辩失权和证据失权制度。但是，根据我国民事诉讼法第一百一十三条规定，答辩与否是当事人的诉讼权利；第一百二十五条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此，就证据方面而言，学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。《证据规定》对此进行了变革。例如，第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”第三十三条规定举证期限可以由人民法院指定，或由当事人协商一致，并经人民法院认可。第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”第四十一条通过限缩性解释方式，对民事诉讼法第一百二十五条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此，在民事诉讼法未作修改的情况下，我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。

　　关于举证时限。有代表认为，由于双方举证期限的起算点不一致，结果原告的举证期限往往先于被告届满。这种情况将使原告处于不利的地位，因为原告举证期限结束后，被告仍能根据原告提供证据的情况继续举证，而原告却没有这样的机会。但也有代表认为，不管如何操作，要在审判实践中完全统一原、被告双方的举证期限是不现实的，也无此必要。原告并不总是处于不利的地位，事实上，在起诉之前，原告往往就已经收集了可以支持自己诉讼请求的证据材料。

　　关于简易程序转化为普通程序后举证期限的确定。与会代表就这一问题提出了不同的看法。有代表认为，简易程序转化为普通程序后，法院应重新指定举证期限。也有代表认为，如果简易程序中法官已指定的举证期限不足30日，转化为普通程序后则应补至30日以上，而对于当事人协商举证期限的，则可根据当事人的申请来决定是否延长。更多的代表则认为，程序的转化与举证期限并没有必然的联系，法院没必要主动为当事人再指定举证期限，如果当事人确实无法在举证期限内完成举证，其可向法院申请举证延期，法官可根据具体情况来决定是否准许。

　　关于当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉情况下举证期限的确定。有代表认为，当事人的诉讼请求是向对方提出的实体上的主张，其存在的基础是一系列能够被相关证据证明的事实，因此，无论当事人是增加、变更诉讼请求或者是提起反诉都应重新给予其一定的举证期限。一些代表则认为，反诉本身是一个独立的诉讼，法官应重新为当事人指定举证期限或由当事人重新协商举证期限；而对于当事人增加、变更诉讼请求的，由于不一定需要再次提供证据，法官不应主动延长或重新指定举证期限，应根据当事人的申请来做决定。

　　关于管辖权异议期间举证期限的处理。有代表认为，由于审理的法院已经改变，在管辖权确定后法院应重新为当事人指定举证期限。也有代表认为，当事人提出管辖权异议并不会影响当事人的举证，举证期限应继续计算。还有代表认为，如果当事人提出管辖权异议，举证期限应该中止，待管辖权确定后，举证期限继续计算。

　　关于证据交换。根据我们的调查，《证据规定》实施以来，厦门两级法院适用证据交换的案件比例约占一审民事案件总数的37.6％。其中，由当事人申请证据交换的案件约占29％，绝大多数为法院依职权组织进行。与会代表普遍认为，实施证据交换制度有利于明确争点和固定证据，促进庭前和解，提高庭审效率。对于如何理解《证据规定》第三十八条第二款所规定的“交换证据之日举证期限届满”，与会代表们存在着较大的分歧。有代表认为，“交换证据之日举证期限届满”即意味着在证据交换之日举证期限才届满，如果确定的证据交换日晚于举证期限届满之日，则对于当事人在举证期限之后证据交换日之前提交的证据，法院仍可确认其效力。也有代表认为，这样的表述仅是表明证据交换应在举证期限届满前进行，当事人在举证期限届满后提交的证据已经失权，法院不能接受。还有代表认为，为避免引起混乱，法院应尽量将证据交换日确定在举证期限届满之日。

　　关于证据交换的“度”。有代表认为，证据交换的目的主要是为了交换证据，当事人不应就所交换的证据发表意见或进行相互辩论，否则难免会使证据交换代替正常的庭审。但也有代表认为，在证据交换过程中如果不让当事人发表意见或进行争辩就无法实现固定争论焦点的目的。多数代表认为，在证据交换过程中，既要防止将证据交换简单化、形式化，又要避免以证据交换代替开庭审理，审判人员应正确把握。

　　关于新证据。与会代表普遍认为，《证据规定》第四十条规定的“新证据”是指当事人收到对方交换的证据后为反驳对方而提出的证据，它与《证据规定》第四十一条至四十六条所规定的“新的证据”并不相同，两者应严格区别开来。有代表建议，为了避免“新证据”与“新的证据”在概念上的混淆和认识上的混乱，将来修改《证据规定》时，可以“反驳证据”取代第四十条中的“新证据”。

　　四、质证

　　关于证人的资格。有代表认为，证人是指知道案件情况向法庭作证的人，不能以有无民事行为能力作为确定证人适格性的标准。如果无民事行为能力人和限制民事行为能力人的智力状况或者精神健康状况与待证事实相适应，也可以作为证人出庭作证。有代表建议，可以采取由法官对无民事行为能力人或限制行为能力人提问或测试的方式，来判断其是否有与待证事实相适应的智力状况或者精神健康状况。提问或测试的内容应与待证事实类似。

　　关于证人出庭作证。证人出庭作证率低是本次研讨会代表们普遍反映的一个重要问题。许多代表认为，应当明确出庭作证是证人的一项义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。也有代表对证人证言“泛书证化”的现象表示了担忧，认为以书面形式出现的证人证言，如果未经庭审质证，不得作为定案证据，否则就会剥夺相对方当事人质证的权利，违背正当程序的价值理念。一些代表提出，提高证人出庭作证率还应从以下两方面着手：一方面，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；另一方面，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如罚款、拘留等。

　　关于鉴定人。《证据规定》第五十九条明确了鉴定人出庭接受当事人质询的义务。然而，从调研情况看，在有鉴定结论的案件中，鉴定人出庭参加庭审的比例还不到2％，鉴定人出庭的情况仍然不理想。与会代表普遍认为，鉴定结论除了接受法院的审查外，还必须接受当事人的相互质证，才能具有证明力，这是正当程序的必然要求。鉴定结论如果没有接受当事人的质证就不能作为裁判的基础。代表们还就如何提高鉴定人出庭率提出了建议，包括：改革现行的鉴定体制，弱化鉴定人的官方色彩；设立鉴定人强制出庭制度，同时也应明确鉴定人出庭例外的法定情形。

　　关于专家辅助人。对于《证据规定》第六十一条所规定的“具有专门知识的人员”，在实践中称呼不一。有的称为“专家辅助人”，有的称为“诉讼辅助人”。厦门市同安区法院在一起医疗纠纷案件的判决书中，将其称之为“专家证人”。多数代表倾向于称为专家辅助人。大家认为，专家辅助人制度的创立不仅可以弥补当事人自有知识的不足，增强其质证能力，保障当事人的诉讼权利，也有助于法官居中裁判和准确认定案件事实。有代表认为，专家辅助人类似于英美法系国家的专家证人，可直接将专家意见作为证人证言看待。更多的代表则认为，专家辅助人不同于证人和鉴定人，其对诉讼中专门性问题的阐述不具有法定证据的效力。专家意见的作用主要是对法官的内心确信产生影响，帮助法官正确认定案件的证据和事实。一些代表还提出，专家辅助人的意见不可避免地会倾向于当事人，因此应借鉴其他国家诉讼立法中的技术陪审员制度和技术顾问制度，规定法院可以委托专家参与诉讼。

　　五、证据的审核认定

　　关于缺席审理的案件证据的审核认定。有代表认为，被告经法院合法程序传唤无正当理由拒不到庭的，应视为对原告所提供的证据的认同，此时法院就无需再对证据的内容进行实质性审查，只要证据的形式合法，就可以作为裁判的基础。多数代表则认为，当事人举证与法官认证是民事诉讼过程中两个必不可少且彼此独立的步骤，并不能因为是缺席审理就省略其中的任何一个部分。在缺席审理的案件中，法官仍应依职权履行审查证据的职责，对原告提供的证据不仅要进行形式审查，还要进行实质审查，才能切实保护当事人的合法权益。

　　关于非法证据。有代表指出，前段时间一些媒体对“偷拍偷录可作为证据”的报道是对公众的一种误导。偷拍偷录取得的证据材料应区分不同的情况，并不都是可以作为判案的证据的，比如在他人房间里安装窃听器材所获取的录音就不能被采纳为证据。一些代表认为，《证据规定》第六十八条对非法证据的判断标准作了较为科学的界定，但仍属于原则性的规定，应进一步予以明确，否则法官的自由裁量权就会过大。也有代表认为，司法解释除了对非法证据作出界定，否认非法证据的证据能力外，还应当明确规定当事人取证的方式，赋予当事人合法取证的手段，以杜绝非法取证行为的发生。

　　综上所述，代表们普遍认为，《证据规定》弥补了民事诉讼法关于证据规定的不足，具有重要的指导意义。但与此同时，《证据规定》的某些具体制度仍不够明确，某些制度全面实施的条件还不够成熟和配套，某些制度与民事诉讼法的规定不够协调，在司法实践中产生了一些新的困惑。例如有的基层法官提出，对于贫困而且没有文化的当事人，仅仅因为他们未能在举证期限内提交证据，就判决其败诉，觉得于心不忍，似乎有违司法公正；但接受其迟延提交的证据，又违反了《证据规定》，有可能被二审法院发回重审或改判。有的法官说，对于《证据规定》与民事诉讼法的不一致之处，应如何处理，没有把握。如果按《证据规定》作出判决，败诉方向党委、人大申诉，会不会被认定为错案，检察机关会不会以判决“于法无据”或“与法不合”为由而抗诉呢？这些法官的意见是值得深思的。它从一个侧面说明，法治的实现是一个艰巨的事业，需要社会全体成员几代人的持续不断的努力。所有的法官、检察官、律师，所有的政府官员，所有的民众，都应当不同程度地具备现代司法理念。然而，即使所有的法官对司法理念都有深刻的理解，如果周围的党政领导和广大人民群众对司法的本质、规律不接受或存在误解，法治仍然难以实现，司法权威也无法树立。由此看来，民事证据制度的完善仍然任重而道远。改革尚未成功，同志仍须努力。

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