侵权损害赔偿请求权的消灭时效（上）

发布日期：2004-05-19 文章来源：互联网

　　前  言

　　在因侵权行为发生的损害赔偿纠纷的民事诉讼中，被告方的时效援用是否得到法院允许，直接影响到受害人损害赔偿请求权的行使，关系到受害人合法权益的保护和民事法律公平原则的实现。近年来，我国的侵权损害赔偿纠纷案件中，时有法院认定诉讼时效期间已过，致使受害人的权利得不到保护的情况发生。法院认定消灭时效完成，受害人的损害赔偿请求权即无从行使，从而导致受害人与加害人之间原有法律关系的改变。由于损害赔偿请求权无法行使，受害人不能通过法律手段获得本来应该得到的救济，使得其生活长期处于非常困苦的境地，而加害人得到无须履行本来应该由其负担的损害赔偿义务的时效利益，使得其可以规避自己的责任。法律为什么要对侵权的损害赔偿设立专门的消灭时效制度，侵权的损害赔偿请求权的消灭时效与其他请求权的消灭时效的不同之处何在，如何避免上述不利于受害人救济的情况发生？为回答这些问题，需要重新审视一下消灭时效制度本身，并对这一制度的实际运用进行一些分析。本文拟在为回答上述问题所必要范围内，对消灭时效制度的性质、作用及其运作的现状做若干考察，尝试着回答这些问题。

　　一、消灭时效的概念

　　1. 时效概念

　　关于时效的概念，近现代民法中较早的明确表述，有法国民法第2219条对时效所下定义。该条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定的期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法”。尽管各国时效制度的立法体例各有差异，时效期间长短不尽相同，但法国民法第3编第20章规定的时效制度的各项原则多为近现代各国民法所采用，并为各国学说所接受「1」。

　　早年，我国学者曾指出，时效者，以于一定期间内，一定事实状态之继续为其成立要素之法律事实也。析言之：（1）时效系以一定期间之经过为要素，（2）时效系以一定事实状态之继续为要素，（3）时效为法律事实。此法律事实，有为取得权利之原因者，有为丧失权利请求权之原因者，前者之时效，谓之取得时效，后者之时效，谓之消灭时效，学者通常统称之为时效焉。时效之基础：（1）永续状态之保护。凡有与正当权利相异之事实关系发生，权利人固得主张其权利，以回复原有之状态，然此事实关系，如已经过长久之时间，而不予以保护，则适足以影响社会之安全，故法律特设时效制度，而使行使权利者丧失其权利，此时效制度存在之理由一。（2）避免举证之困难。就通常情形而言之，某种事实状态，如已经过长久之时间，则其证明资料多属湮灭，故法律特以时效为证据之代用，而使永不行使权利者丧失其权利，此时效制度存在之理由二。上述两种理由，又依取得时效与消灭时效而有畸轻畸重之差，即在取得时效，偏重于第一种理由，在消灭时效，尤其在短期消灭时效，则偏重于第二种理由「2」。

　　时效制度，基于维持社会秩序之公益上之理由而设，故关于时效之规定为强行法。（1）其期间不得加长或减短。（2）时效期间之利益，不得预先抛弃，但不妨碍抛弃已经完成时效之利益。（3）性质上不得因时效消灭之请求权，不得因当事人之契约，使变为得因时效而消灭，亦不能变更时效中断或不完成之原因「3」。

　　以上学说清楚地显示出我国近现代民法时效制度与大陆法系时效制度的继受关系，并且这些学说亦为直至今日之学者所继承「4」。在立法方面，我国民法通则设置了诉讼时效制度，对民事权利的消灭时效作出了规定，在近年的民法编纂工作中，学者又把有关取得时效的内容写进了物权法草案中「5」。

　　关于消灭时效，许多民事上的权利都有涉及，本文仅限于探讨因侵权行为发生的损害赔偿请求权的消灭时效。

　　2.侵权损害赔偿请求权的消灭时效

　　许多国家民法除一般的消灭时效规定之外，对侵权的损害赔偿请求权的消灭时效作出专门规定。例如，德国民法在第1编总则和第3编物权中分别规定了消灭时效和取得时效，又在第852条规定，“因侵权行为所生的赔偿请求权，自受害人知有损害事实或确定赔偿义务人之时起，因3年间不行使而消灭；在不知的情形下，自加害行为发生之时起，因30年间不行使而消灭”。日本民法第1编总则中规定了时效（包括取得时效和消灭时效），又在第724条规定，“因侵权行为的损害赔偿请求权自受害者或其法定代理人知道损害及加害者时起3年间不行使时因时效而消灭，自侵权行为之时起经过20年时亦同。”希腊民法除一般的时效规定外，在第937条规定“基于侵权行为的请求权，自受害人知道损害及赔偿义务人之时起，因5年的时效消灭，无论在何种场合均服从自行为时起20年的消灭时效。侵权行为同时是依据刑法服从更长期间的消灭时效的犯罪行为时，刑法上的消灭时效也可以适用于损害赔偿请求权。”法国除在侵权行为同时构成应受刑罚的犯罪的场合，请求损害赔偿的民事诉讼，适用治罪法第637条以下有关时效的规定以外，民法没有对侵权的损害赔偿请求权的消灭时效做特别的规定，原则上依照第2262条的规定「6」。意大利民法第2947条规定“对违法行为所致损害主张赔偿的权利要在权利发生之日起5年内行使。对任何一种运输工具的运行造成的损害主张赔偿的，权利行使期为2年。在任何情况下，如果一种行为被法律认定为犯罪行为，并针对该犯罪行为确定了一个较长的消灭时效，则该时效亦准用于民事诉讼。但是，如果犯罪行为因非消灭时效引发的各种原因而消灭或者在刑事诉讼中作出了不可改变的判决，损害赔偿的权利要在前两款规定的期间内行使，自犯罪行为消灭时起或者自不可改变的判决发出时起算”。我国民国时期民法第197条规定，“因侵权行为所生之损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，2年间不行使而消灭。自有侵权行为时起逾10年者亦同”。民法通则规定一般诉讼时效期间为2年，还规定了身体受到伤害等的诉讼时效期间为1年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

　　在上述列举的有关侵权损害赔偿请求权的消灭时效规定中，以德国为首，多数国家规定了短期时效和长期时效。有的国家只规定了短期时效，有的国家还规定了侵权行为与犯罪行为发生交叉时的时效处理。我国民国时期民法及现行民事法律的规定，均采德国模式。根据以上考察，我们看到，侵权的损害赔偿请求权的消灭时效的特点是，其时效期间多为一短一长，相对于一般时效期间而言，短期时效比较短，长期时效比较长。那么，为什么法律要对侵权损害赔偿请求权的消灭时效做这样的规定呢？以下我们分别来考察一下短期时效和长期时效。

　　（1）短期时效

　　对因侵权行为发生的损害赔偿请求权的消灭时效的根据及其历史发展，日本学者末川博教授较早地进行过研究。诚如末川教授所指出，在私法领域构筑起侵权行为的统一体系是18世纪末以来，欧洲各国进行民法典编纂之后的事情。因此，关于作为因侵权行为发生的民事责任的损害赔偿债务的消灭时效被统一地进行考察，也只有在近代民法典出现之后才会开始。末川教授按照时间顺序对普鲁士普通国法（1794年）、法国民法（1804年）、奥地利民法（1811年）、德国民法（1896年）、瑞士债法（1911年）中关于因侵权行为发生的损害赔偿请求权的消灭时效的规定情况进行了分析，指出这种特殊的时效规定的根据有两个方面，一个是形式上的，源于罗马法的私的刑罚诉权制度的展开的传统性法规的存在，另一个是实质方面的，即从时效制度本身对这种请求权认定特殊时效的理由。

　　就时效制度的实质方面的根据而言，如果受害者对侵权行为采取放任态度长时间不请求，该受害者就会被看成是忘掉了痛苦者不值得给予法律上的保护。“在现实中同一事实状态长期继续的场合，无论该状态当初是何原因产生，其已逐渐地被社会正当化了，突然改变该状态反而会破坏现存的秩序，因此，为了普遍的安全，在法律上承认该状态的继续是必要的”。

　　此外，还可以考虑“眠于权利之上者”不值得保护。也就是说为谋求法律生活的圆满发展，让享有权利者在一定的期间内行使其权利，如果该人懈怠其权利，对该个人来说就不得不招致不利益的结果是有必要的。并且在这里是通过赋予时间，来控制权利人对权利行使的态度，这也是出于使现存秩序正当化的要求「7」。

　　继末川教授之后较为系统地研究了侵权的损害赔偿请求权的消灭时效问题的内池庆四郎教授总结了过去的各种学说，指出“支配短期时效的立法的基本发想是，（1）经过长期间之后为损害赔偿请求权提供的要件事实的证明，特别是损害的确定变得困难因此有必要尽快地确定法律关系；（2）相当的期间经过之后，受害者的受害报复感情一般来说已经镇静下来，因此不应该承认使问题复活的做法；（3）知道了侵权行为造成的受害却长期地将之放置不管者是权利上的睡眠者，不值得保护等理由”「8」。

　　（2）长期时效

　　关于设置长期时效期间的理由，我国大多数学者认为：如果权利人任何时间一旦知道权利被侵害，只要在2年内起诉到法院，法院就应当给予保护，那么就会发生与时效制度维护社会经济秩序的目的相悖的情况。因此，法律规定了长期时效「9」。近年，有学者认为，“在特定情况下权利人对自己是否享有权利以及该权利是否被侵害并不必然明知。如果此类情形还是适用诉讼时效期间，那么时间就可能拖得过久，民事法律关系久悬不决的状态就难以解决。为克服诉讼时效制度的这一缺陷，民事立法就有必要另定权利人主张权利的最长期间加以补救。即当权利发生后，不论权利人是否明知权利被侵害，只要权利人未在法定期间主张权利（请求权），该权利就无法得到公力救济的保护”「10」。这种见解的根据与大多数学者的相同，但不把20年期间视为“长期时效”而称为“法定期间”等。

　　外国学者对长期时效期间设置理由的认识，与上述中国学者的理由大同小异，理论界的状况也与中国理论界大致相同，分为认为是“长期时效”和不是时效这样两种学说，这里不再赘述。有价值的，是国外判例理论中的丰富论述。例如，日本京都地方裁判所的法官认为，日本民法第724条后段对侵权行为的损害赔偿请求权设置长期时效期间的宗旨，“是鉴于同条前段规定的3年时效期间的起算点为受害者或者其法定代理人知道损害及加害者，加害者的法律地位被受害者主观方面情况如何所左右处于浮动状态，而专门从加害者保护的角度出发，试图不问受害者的认识如何，划一地确定围绕侵权行为的法律关系而作的规定”「11」。就是说，这样做的目的是为了公平对待双方当事人。因为短期时效考虑的是尽量避免受害人在尚不知受害发生和加害人时，时效期间就已经完成的状况出现，将起算点放在了受害人是否知道损害和加害人这一主观状态上，所以长期时效要从加害人方面考虑，规定一个客观上的期间限制，使加害人的法律地位不致由于受害人主观方面的情况而总是处于浮动状态，以此来谋求侵权损害赔偿的债权债务关系中的债权人与债务人的公平对待。

　　德国民法第一草案理由书关于制定草案第719条（关于侵权行为请求权消灭时效的规定；现行民法第852条。）的说明，概括地解释了侵权的损害赔偿请求权的短期时效和长期时效的设置理由：近代的立法屡屡将基于侵权行为的损害赔偿请求权的时效显著地加以短缩。近代立法的这种倾向说明了损害赔偿请求权的时效有应该短缩的紧迫必要。这种必要，主要是以如果加害行为发生几年之后突然提起损害赔偿请求的话，不仅对方当事人在进行防御上会受到不当限制，而且其请求也会被推定为是出于某种原因而不当地提出的情况为根据的。并且，时效自债权人知道发生了损害及债务人时起进行。因此，这一时效，在其进行的始点上，为了权利人的利益，作为一般消灭时效起算点的例外，考虑到了基于权利人不知的权利行使上的主观障碍。但另外，损害赔偿请求权也与普通时效相关。如果请求权没有依据第158条第1款（关于普通时效的开始的规定；现行民法第198条，下同。）的规定较早完成时效的话，时效期间就不是从损害发生时起，而是从侵权行为实施时起30年消灭。因此，在这个范围内相反地，就损害发生时迟于侵权行为实施时的场合而言，是为了侵权行为债务人的利益而对第158条1款规定的原则作出了例外的规定。这样，突破第158条1款的原则，考虑的都是为了适应实际的目的「12」。

　　（3）侵权的损害赔偿请求权消灭时效的特殊性

　　侵权的损害赔偿请求权的消灭时效制度的设置，除了考虑举证困难、当事人双方利益的公平对待之外，还考虑到法律关系的尽早确定和现存法律秩序的安全。如果就后者来说，它与其他有关消灭时效和期间限制规定的宗旨是一致的。但同时，因侵权行为发生的损害赔偿请求权的消灭时效与其他消灭时效和期间限制规定之间的不同也是不容忽视的。这是因为正是这些不同构成了侵权的消灭时效的特性，只有充分认识这种特性，才能真正把握住它的本质，正确地加以解释适用。

　　首先，是消灭时效与预定期间（除斥期间「13」）的不同。

　　我国的教科书中对除斥期间的解释是，除斥期间，又称预定期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间届满后，权利即消灭「14」。日本学者的解释是，除斥期间，又称预定期间，排除、截止期限之意。指法律规定的关于一定权利的存续期间。为在短期间确定权利关系而加以规定。民法上虽未作规定，但却是一种得到理论上承认的类似于消灭时效的制度，与消灭时效不同的是，该制度没有中断，并且即使当事人不援用也当然发生权利消灭的效力。但一般解释为可以类推适用关于时效停止（特别是民法第161条〈因天灾、事变的时效停止〉）的规定「15」。

　　消灭时效，又称诉讼时效，其客体是请求权，顾名思义，是直接与诉讼相关的；而预定期间的客体是形成权，并不一定直接与诉讼相关。预定期间的作用，主要在于使法律关系在规定的期间内确定下来，而消灭时效的作用，除了（从尊重继续的事实状态的角度）尽早确定法律关系之外，还要考虑解决因时间久远造成的举证困难的问题和当事人双方的公平对待。预定期间“是以对一定的权利迅速确定权利关系为宗旨，法律预先规定的存续期间。与尊重继续的事实状态的时效制度性质不同”。是时效还是预定期间，“一般应该根据权利的性质和规定的实质进行判别”「16」。

　　关于我国民法通则第137条规定的“20年”诉讼时效期间，我国学者中存在着认为是：除斥期间、最长诉讼时效、权利的最长保护期限这样3种看法「17」。日本法律界关于日本民法第724条后段规定的20年时效期间的认识经历了一个发展变化的过程，民法制定初期的学说，对3年、20年均为消灭时效期间规定不抱任何怀疑，但后来逐渐出现了认为20年的规定是“法定期间”、“与其称为时效，除须援用之外，不如称除斥期间更为适当”等学说，直至形成认为第724条规定，前段的3年是消灭时效，后段的20年是除斥期间的通说「18」。现在法律界对20年期间的看法有两种，一种认为，是以一定时间的经过使法律关系得到确定，不特别地考虑受害者方面的情况等，而将请求权的存续期间划一地加以规定的除斥期间的条文「19」。最高裁判所采此说，但下级审判例中对此则有分歧，而且最高裁判所法官中也有反对将其判示为规定除斥期间的条文的见解「20」。另一种认为，20年期间仍然是关于时效的规定。在日本，“除斥期间”这一概念并未为学者们所一致采用，也就是说，“除斥期间”既不是立法上已经采用的规范术语，也不是学术界一致承认的内涵、外延明确的学术用语。许多学者在论述因侵权行为发生的损害赔偿请求权的消灭时效问题时，并不使用“除斥期间”的概念，而将3年称为“短期时效期间”，将20年称为“长期时效期间”；有学者对时效问题进行深入研究后指出，关于20年期间的性质，“从该条的立法沿革和前段期间的法律性质来看，其仍为一般时效规定是非常清楚的，既没有理由也没有必要一定要把它作为除斥期间来对待”「21」。纵观日本的学说和判例，可以清楚地了解到，关于20年长期时效的性质的讨论仍在继续，认识还会发生变化，而且在本文后部分我们将会看到，这种变化越来越趋向于有利于保护受害人。

　　消灭时效与除斥期间虽然在预定了一定的期间这一点上是相同的，但其客体、目的均有所不同。侵权的损害赔偿请求权发生于不法侵害，法律对其短期时效和长期时效分别规定起算点的要件；而形成权则发生于承认、同意、拒绝等行为，其权利行使的预定期间，一般以各种事实的发生（例如继承开始的事实的发生）为起点，法律不另对其规定起算点的要件。后者的目的在于法律关系的尽早确定，而前者的目的除此之外，更重要的是在于避免举证困难和谋求当事人双方的公平对待。因此，应注意不要将预定期间与消灭时效相混淆，以避免由法院依职权自动援用时效而发生不公平地限制权利人行使损害赔偿请求权的现象。

　　其次，是侵权的损害赔偿请求权的消灭时效不宜与违约的损害赔偿请求权等的消灭时效同样对待。

　　胡长清先生曾指出过，“现代立法趋势，消灭时效颇有短缩之倾向”「22」。今天也有学者注意到了“消灭时效期间有日渐缩短的趋势”「23」，现代科学技术飞跃发展，当然会加快民事流转的速度，无疑，早日使法律关系安定下来，可以避免交易中权利义务关系的浮动给第三者造成损害，有利于经济的发展。但应该看到，这种考虑在大多数商业性交易活动上是适宜的，而就侵权的损害赔偿请求权来看，除加害人与受害人之间形成损害赔偿的债权债务关系外，由此而使第三者遭受意外损失的情况并不多见。诚然，违约的损害赔偿责任与侵权的损害赔偿责任有许多共同之处，在大陆法系中均被视为一种债务。但是，违约的损害赔偿请求权发生于契约（违反）行为，而侵权的损害赔偿请求权则发生于侵害行为，因此，二者在与社会其他关系的关涉领域、关联程度等方面存在着相当大的差异。损害赔偿请求权的消灭时效，对侵权纠纷，主要考虑的是当事人双方之间的公平和社会秩序的安全稳定，而在违约的场合下，更侧重于保证交易的安全和维护社会经济秩序。这些就是法律要对侵权的损害赔偿请求权的消灭时效单独作出规定的理由。

　　尤其是在今天，现代化科学技术的应用非常广泛，现代社会分工的细致化，使得社会在培养了驾驭这些高新技术所必需的专门人才的同时，与受教育程度无关地“造就”了数以千万计的外行（某一领域的专家同时也是另一领域的外行），而这些人就是现代科学技术的大规模运用伴随的危险的易受害群体。各种高新技术的使用，特别是化工技术、核能等的使用所具有的危险性，除掌握和操作它的专业人员外，其他人并不知道。许多损害发生的原因，难以为普通人所了解，有些环境污染造成的损害有较长的潜伏期，有些医药品的毒副作用造成的损害要经过数十年甚至更长时间的实验检测才可能被调查清楚。当然，这些问题，在短期时效期间的场合，一部分可以通过认定受害人不知使时效不进行的方法来解决，但在长期时效期间的场合，起算点为侵权行为时，这就很难通过否定时效进行的方法使受害人救济的问题得到解决。因此，对侵权的损害赔偿请求权的时效制度，无论在立法时还是在具体案件的适用时，都必须考虑除专业人员外，其他人不易了解受害发生原因，往往不知道损害是由他人的行为造成的这一现代社会的普遍现象。考虑法律关系的早日安定，不给善意第三人造成损害的理由，应该说主要是针对交易关系的，而侵权的损害赔偿请求权在这一点上是不同的。

　　过去的学说所称“侵权行为之损害赔偿请求权，一债权也，因清偿及其他方法而消灭，固属当然之事”「24」者，乃与侵权损害赔偿一般放在债编中作规定有关。现代社会，我们应该考虑侵权行为的特殊情况，以区别对待为宜。另外，旧有之所谓“至关于消灭时效，则应设特别规定俾久为社会所遗忘之侵权行为，不至忽然复起，更主张损害赔偿之请求权，以扰乱社会之秩序，且使相对人不至因证据湮灭而有难于防御之患”「25」之理由，在今日之社会已有变化，非但不是提起侵权行为之损害赔偿请求“扰乱社会之秩序”，恰恰相反，倒往往是由于受害人得不到救济，为生活所迫四处奔波上访求告而致“扰乱社会之秩序”。至于证据湮灭的问题，现在常常发生的情况是，证据明确，事实清楚，只因时间的徒然经过而使受害人得不到救济。历史发展到今天，科学技术的发展已经在相当程度上改变了社会结构和人们的生活方式。改革开放20多年来，整个侵权行为法较之改革开放前已经发生了翻天覆地的变化，而与请求权行使息息相关，作为侵权行为法一部分的消灭时效制度却没有跟上这种发展，这不仅不协调，而且不利于公民民事权利的保障，因为即使确认了侵权损害赔偿责任的成立，但如果在最关键的权利实现阶段，损害赔偿请求权无法付诸实施，受害人仍然得不到救济，就如同抛弃了侵权行为制度的根本目的，违背了民法公平地保护公民权利的基本原则。

　　二、时效的援用、认定及效力

　　侵权的损害赔偿请求权的消灭时效，考虑了举证困难的问题和当事人双方的利益，那么，举证是否困难，证据是否“湮灭”，怎样公平地对待双方的利益，是否确认时效的效力，就要由法院在具体适用时判断决定。

　　1.时效的援用与认定

　　大陆法系国家民法多规定无当事人主张时，法院不得依职权援用时效方法。例如，法国民法第2223条规定“法官不得自动援用时效的方法”。意大利民法第2938条规定“法官不得依职权提起没有主张的时效”。日本民法第145条规定“时效非当事人之援用，法院不得依此作出判决”。在日本，依对援用的不同解释，存在两种处理意见，“依据将援用作为裁判上的防御方法的学说，必须在裁判上实施。相反，如果根据援用是使因时效发生的实体上的效力得到确定的意思表示的见解，裁判外也可实施”。关于取得时效，判例也曾对裁判外实施的主张予以肯定「26」，但对消灭时效的援用，迄今为止未见承认裁判外实施的判例。

　　对当事人援用的规定，日本学者解释为，“在由时间的经过这一量变向质变发展的过程中，是尊重最先的当事人的意思而由事实状态向法律状态飞跃的。要求有当事人的援用的理由就在于此。待当事人的援用，时效的效力才确定，与时效是所谓公益上的制度并非不相容。把这种所谓公益看作是考虑到当事人立场的公益足矣”。「27」

　　与上述学者的见解不同，实务家从另一种角度出发，主张“日本的时效制度以援用为要件的理由，是与时效制度存在的理由深深关联的。为了尽量减少因援用时效认定永续事实关系的存在为正当的权利关系而出现不合理，即无权利者成为权利者，负有债务者不当地被免除债务的状态，期待着主张时效方的良心（我学者称之为”富于道德心“「28」），而进行防御的制度。因此，在各个具体案件中，时效的援用是否能被认定为正当的权利行使，必须参照时效的存在理由及援用制度的宗旨进行充分的研究。为了避免陷入不道徳的保护，在有些场合下，法院遵循时效制度的宗旨，将援用权行使作为权利滥用严厉禁止是必要的”「29」。

　　上述两种意见，面对同样的时效援用制度，前者说“是尊重最先的当事人的意思而由事实状态向法律状态飞跃”，后者说是“期待着主张时效方的良心，而进行防御的制度”。一个是以当事人为主宰，另一个是要进行防御，看上去出发点是不同的。但从前者“是考虑到当事人立场的公益”的结论，或多或少地可以嗅到一点儿与后者“期待着主张时效方的良心”的提法相近的味道，当事人的立场可不可以解释为他的良心？显然，公益是不得违反的，如果当事人的立场是符合公益的，自然应该确定该时效的效力，但如果主张时效方的良心无从期待，为了公益，就必须进行防御。“考虑到当事人立场”决不是可以让当事人的立场破坏公益。上述两种意见，前者是末川教授在1932年发表的文章中的论点，后者是1987年法庭上实务家的论述，前后相隔55年，时代已经发展，见解当然应该有所变化。似乎可以说，当今社会，援用制度的防御作用更为重要。后者的见解更为明确、妥当。因为无论从哪个角度来评价援用制度，其目的，根本的都应该是为了维护社会正义与公平。如果当事人自己没有援用，要么是由于他们在证据问题上没有争议；要么是如果援用时效可能获得利益的一方在良心上将会受到谴责，因而不愿违背诚实信用原则。在这种情况下，法律当然不该支持或者强迫当事人违背诚实信用原则，因为时效制度不能作加害人在证据明确情况下规避赔偿责任的工具。也就是说，法院不能在处理当事人双方的利益均衡时，以期间经过的单一条件，主动倾向于某一方而使另一方的请求权无法行使。如果在事实清楚，不存在举证困难的情况下，当事人一方违背诚实信用原则援用时效抗辩权，法院就应以权利滥用为由，不允许其援用。史尚宽先生指出，时效的“抗辩权之行使依诚实信用之方法行之，如其行使有背于此原则，得以恶意之再抗辩对抗之”「30」。这也就是说，抗辩权的行使不得违背诚实信用原则，否则对方当事人可以与之对抗，而时效的援用是否能够得到允许，在双方辩论的基础之上，最终要由法院做出决定。

　　如果期间的徒然经过本身就具备法律上的效力，那么，法院在此就失去了存在的意义。至少就消灭时效而言「31」，期间的经过在由当事人援用前，在法律上不具任何意义，当事人的援用在得到法院的认可前，不发生任何法律上的效力。时效援用制度的作用就在于，不允许法院依职权援用，而要由当事人自己主张，经法院认定后才生效。法院在根据案件及双方当事人的各种情况，认为如果允许加害人违背诚实信用原则地援用而获得时效利益有失公平时，就可以认定其时效援用行为构成权利滥用，不予允许，以此维护法律秩序的公正、安全与稳定。

　　我国民法通则没有关于当事人援用的明文规定，因此，如何解释适用现行法律规定至关重要。民法通则第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护「32」。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。这一规定中的“超过20年的，人民法院不予保护”，给人一种不顾具体公平，仅以单一的期间经过即可拒权利人于法庭之外的感觉，好像法院是否受理案件，也已由“从权利被侵害之日起”是否“超过20年”预先决定了。如果这样，当然无需被告援用，也不必由法院做出判断。但若作此解就与后段“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定中表达的由法院作决定的宗旨相矛盾。从本条的文脉来看，立法者的意图，是要使法院在时效的抗辩是否生效这一点上起主导作用。关于是否延长诉讼时效期间，法院当然要考虑法律秩序的安全，从维护公益和当事人的合法权益以及公平的原则出发做出决定。这种处理诉讼时效期间的指导思想，与援用制度为实现当事人双方的公平，防止权利滥用的宗旨是一致的。因此，当被告没有提出时效抗辩时，法院不应依职权行使对诉讼时效期间进行调查「33」，在进入诉讼程序之前，就以时效期间已过为由拒原告于诉讼程序之外。对某项侵权的损害赔偿请求权的时效抗辩是否予以准许，只能是法院审理后的结论，而徒然的期间经过不应成为限制法院受理案件的先决条件。应该强调的是，在我国民法尚未对时效援用做出明文规定之前，只有作这种解释，才能避免发生法院自动以期间经过的单一条件剥夺受害人请求权行使的权利的现象，正确发挥消灭时效制度维护法律秩序的公正与安全稳定的作用。

　　另外，在法院是否可以自动援用时效规定的问题上，有的国家在不同历史时期，其法律上的规定不同。例如，1964年的苏俄民法第82条规定，“法院、仲裁署或公断法庭，不论双方当事人声请与否，均应适用诉讼时效”，在这里，适用诉讼时效是作为法院等司法机关的义务加以规定的。但在1994年的俄罗斯民法中，其第199条第2款则规定，“法院仅根据争议一方当事人在法院做出判决之前提出的申请适用诉讼时效”，从而取消了法院等机关“适用诉讼时效的义务”的规定。这种变化反映了一个国家民法对消灭时效援用制度的态度发生了转变，这种转变当然是与其数十年间在时效制度方面保护受害人的法律实务中积累的经验教训不无关系的，因此，颇值得我们关注和借鉴。

　　2.时效的效力

　　时效的援用必须依诚实信用的方法行之，这不仅是侵权的损害赔偿请求权的消灭时效所必须遵循的原则，也是对整个消灭时效制度的要求。时效效力的发生也必须符合这个原则。那么，何为时效的效力，效力的发生如何须符合诚实信用原则呢？让我们来分析一下学者们的见解。

　　德国学者冯。德尔（von Tuhr）认为，时效“抗辩权的对象，确实是请求权，并且及于请求权的全部。权利的其他部分原封保留。因此，在债权中请求权只是被无力化而其他效力保留。债权的履行可能性不受影响，并且，罹于时效的也可供相抵（但以相抵可能性发生时尚未罹于时效为要件）。这种相抵是债权的行使但不是请求权的行使（不是要求给付，而是由自己的行为获得满足）。并且，债权人即使在时效完成后，也可以从抵押权或质权的标的物求得满足（第223条1款），这也与相抵相同，不是请求权的主张，而是基于债权人自己的活动”「34」。

　　奥田昌道先生在介绍了上述冯。德尔的见解后，认为“这种对时效效力的处理是与（德国的）实定法相一致的”。奥田先生的见解又与下述梅仲协先生对德国民法时效规定和中国民国时期民法时效规定的分析基本相同。

　　梅仲协先生认为，请求权罹于时效以后，具有效力较强之自然债务之性质「35」，消灭时效之完成，仅足使义务人取得时效抗辩权，得拒绝其应为之给付，而同时权利人之请求权即减损其力量。德国民法“时效”一语，在法律上之意义，应解为“请求权因一定期间不行使，而减损其力量”，最为适当。我民国时期民法系“完全仿照德国民法”，因此，应称“时效”，而删去“消灭”二字。“时效之完成，并不使权利人之权利或请求权，归于消灭”。主张条文（第125-127条等）中的“请求权因若干期间不行使而消灭”中的“消灭”二字，应改为“罹于时效”或其他与此四字意义相似之字样，较为妥洽；条文（第140-143条、第146条）中所列“权利”二字，均应改为“请求权”之字样，庶免误解「36」。

　　上述3位学者对德国和中国民国时期民法时效效力的见解有一个共同点，那就是均认为时效的效力是限定性的，有保留的。这些保留，除明确指出的相抵和对抗由欺诈形成的债务等外，那些尚未明言的保留，应该从时效效力发生前的情况中寻找，即时效的效力并非仅依时间的经过这个单一条件而发生，在此前提下，还要看在具体的个案中，被告的援用是否合理，是否符合诚实信用原则。就是说，尽管“时效之规定为强行法”「37」，但其效力的发生只能是在法院根据各种情况做出认可的决定之后，而且，其效力并非及于该债权债务关系涉及到的所有方面。

　　关于日本的消灭时效的性质与目的「38」，日本学者川岛武宜博士指出，日本民法的“消灭时效”没有作为请求权和诉权的期间限制表现出来，而是作为实体法上的权利本身的消灭要件加以规定。于是，学者以此为根据，主张在日本民法中，是实体法上的权利本身因时效而消灭。但应该解释为在日本民法上也与德国民法或法国民法同样宗旨，消灭时效主要的也是请求权的期间限制。并且，消灭时效制度最主要的、本来的机能和目的就在于将请求权的对方当事人从权利不存在的举证困难下解脱出来这一点上，是将权利消灭的法定证据给予了义务人「39」。

　　消灭时效制度的目的，如前面已经提到的胡长清先生所说，在消灭时效，尤其在短期消灭时效，则偏重于第二种理由，即“避免举证之困难”「40」。末川博先生则进一步指出，“作为时效制度的根本理由，并不是把重点放在举证变得困难的情况上，而是将重点放在保持举证变得困难的事实不变是妥当的这一点上，以谋求社会的安全稳定”「41」。学者们在这里再清楚不过地告诉我们：消灭时效制度是通过对所谓永续事实的保护，即对保持举证变得困难的事实不变的妥当性的确认，来谋求社会的安全稳定的。根据这一理论，在不存在举证困难，即证据清楚的情况下，就缺乏保持该事实不变的妥当性，如果不妥当地保持该事实就会危及社会的安全稳定。

　　从上述中外学者们的阐述中，我们可以得出如下结论：时效的援用必须依诚实信用行之，就因侵权行为发生的损害赔偿请求权而言，在侵害事实清楚（被告方不存在举证困难），并且缺乏确实有力的事实证明受害人存在眠于权利之上的情况时，被告方以规避自己的赔偿责任为目的主张时效完成的，构成权利滥用，不应准许。如果在这种情况下准许加害人援用时效，使其获得时效利益，不仅对受害人是不公平的，而且也会破坏法律的公正，危及社会的安全稳定这一公益。

　　注释：

　　「1」  例如，法国民法规定的时效不得预先抛弃，但在时效完成后，得抛弃之（第2220条），无处分权的人，不得抛弃已完成的时效（第2222条），法官不得自动援用时效的方法（第2223条），对于不能为买卖的物件，不得适用时效的规定（第2226条），国家、公共机关及区乡与私人同受时效规定的拘束，并得向其主张时效（第2227条）等许多规定，多为现代各国民法的时效制度所采纳。

　　「2」胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第349－350页。另外，除语言表述稍有差异外，史尚宽：《民法总论》、梅仲协：《民法要义》等著作中均有相同论述。

　　「3」史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第625页。

　　「4」佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第599页以下等。

　　「5」详见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》第2章等中的相关内容，社会科学文献出版社2000年版。

　　「6」末川博：〈因侵权行为的损害赔偿请求权的时效〉载《权利侵害与权利滥用》，岩波书店1970年版，第636页。

　　「7」前引末川博书，第636页以下。

　　「8」内池庆四郎：〈损害赔偿请求权的消灭时效〉载有泉亨编《现代损害赔偿法讲座》，日本评论社1976年版，第219页以下。

　　「9」前引佟柔书，第611页。

　　「10」张弛：〈论民事诉讼时效所定20年期间的性质〉，载《法学论坛》1999年第3期，第40页。

　　「11」平成5年11月26日京都地方裁判所民事第4部判决。

　　「12」转引自前引末川博书，第641-642页。

　　「13」关于除斥期间与消灭时效的区别，详细请参阅徐开墅主编：《民商法辞典》上海人民出版社1997年版，第560页以下。由于所谓“除斥期间”的概念源自欧陆国家，因此有必要参阅德、法两国的概念。与“除斥期间”一词相应的德语词是AusschlieBung  f – en 除外，排除；开除，除名 — AusschlieBfrist，f 截止期限（王昭仁等合编：《德汉词典》，商务印书馆1995年版，第98页）。法语中与“除斥期间”相应的delaiPrefix，是两个词。delai 期限，时限；延期，延迟（《法汉小词典》上海人民出版社1977年版，第127页）。Prefix 预先确定（同前《法汉小词典》，第368页）。语言词典中，截止期限、预定期间等意思的德语、法语词，不知用在法律学领域中，我们的前辈何故要造出一个“除斥期间”来，或许是借来转译的日语词？或者反过来，是日本的学者借译的我们前辈造的词？从语法上分析，“除斥期间”是一个偏正结构的词组，那么，“除斥”是什么意思？什么是“除”，什么是“斥”？合在一起，又该如何解释？与“排除、排斥、除外、除去”一类词语相比有何特殊的含义？如果使用，就应解释清楚这些问题。汉语的法律术语当然要以正确的基本汉语语义为根基，“除斥”在日语里或许说得通，但在汉语里非驴非马，如不是非其修饰则无以表明的概念，最好不用。而且，法律术语要求严谨、明确，应该尽量通俗，避免生造词汇。日本的法律中无此词，我们的法律中亦无此词，日本只是理论上承认的概念，学界在其性质及其与消灭时效的异同等方面的认识上，存在着较大的分歧，且非学者所一致采用。我们不如索性就用截止期限或者预定期间，这样既符合德语、法语词汇的原义，又明确、通俗，不致产生误解，即使是非法律专业的人也能明白意思。并且，可以避免那种需进一步解释的词语与消灭时效概念混淆而生出无谓的争议来。

　　「14」前引佟柔书，第606页。

　　「15」竹内昭夫等：《新法律学辞典》第三版，有斐阁1989年版，第760页。

　　「16」我妻荣、有泉亨：《民法1总则、物权法》，一粒社1986年版，第208－209页。

　　「17」前引佟柔书，第606页以下。

　　「18」德本伸一：〈损害赔偿请求权的时效〉，载星野英一：《民法讲座第6卷》，有斐阁1985年版，第712页。

　　「19」平成元（1989）年12月21日最高裁判所第1小法庭判决。

　　「20」参见1998年6月12日最高法院判决第2小法庭判决中河合伸一法官的反对意见。

　　「21」前引内池庆四郎文，第220页以下。

　　「22」胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第356页。

　　「23」林新生等：〈论我国诉讼时效制度的价值取向〉，载《甘肃政法成人教育学院学报》2001年第1期，第34页以下。

　　「24」引自郑玉波编纂：《分类六法民法》，五南图书出版公司1990年版，第91页。

　　「25」前引郑玉波编纂：《分类六法民法》第92页。

　　「26」前引我妻荣、有泉亨书，第212页。有关取得时效的判例，是1935年12月24日大审院对一起涉及到当事人中的一方与第三者进行交易活动的林木所有权纠纷的上告审案件所作判决（载最高裁判所《民事判例集》第2096页）。该案事实是，原告以被告无所有权而采伐原告所有的林木用以进行交易为由请求损害赔偿，被告援用取得时效抗辩，原告方主张“立法上规定当事人的援用为必要的理由，在于是否得到时效利益不能由当事人任意決定，而应在裁判上主张”。下级审法院采原告主张。大审院部分撤销了原审判决，发回长崎地方法院重审。判决理由指出，第145条规定“时效非当事人援用，法院不得依此做出裁判”只能解释为不可违反当事人的意思强制性地让其享受时效利益，当解释适用此规定时，应在不无视当事人意思的范围内尽量避免实质性的权利关系与裁判结果发生不一致，并且民法设置取得时效制度的宗旨，是要建设信赖永续事实的基础，以保护多数法律关系。例如，甲所有的土地为乙因时效取得，乙将之转让给丙，丙为丁设定了地上权，又进一步在其之上设定了抵押权等等，从而发生诸种法律关系。如果在这之后，甲主张自己的所有权，以丙以后的权利取得者为被告争执其权利，就会威胁到诸法律关系的安全稳定，干扰这些交易活动的正常进行。据此，大审院判示，“关于被取得的时效，直接享受时效利益者，无论裁判上还是裁判外，何时均可援用，一旦其援用，即时起，因时效取得的权利就是确定不动的权利”。

　　「27」前引末川博书，第643页。

　　「28」陈鈨雄先生指出，“若债务人富于道德心，仍愿承认本来之真实权利义务关系，而不欲享受时效利益时，法律实不能莫视其道德观念而强其行使抗辩权”（陈鈨雄：《民法总则新论》雨利美术印刷有限公司民国71年版，第896页）。

　　「29」1987年9月30日大阪地方裁判所民事23部判决。

　　「30」史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第704页。

　　「31」实际上，即使是前述日本最高法院对取得时效肯定裁判外援用主张的判例，也仍然是当事人双方就林木所有权发生纠纷，争执到法院，法院根据事件的具体情况，为维护法律秩序的稳定保护正常民事交易，做出“一旦其援用，即时起，因时效取得的权利就是确定不动的权利”的判示，从而对该事件中取得时效生效的起始点做出的确认。因此可以说，即使在取得时效的处理中，法院的作用也是不可或缺的，因为没有双方当事人的诉讼纠纷，就不会发生时效的判定问题。

　　「32」法律条文中规定“人民法院不予保护”，似欠妥。依法公平保护当事人的合法权益是法院的职责，权利（或请求权，以下简称权利）罹于时效，法院从时效制度维护法律秩序安全稳定的宗旨出发，根据具体情况做出判断，确认权利消灭的事实，是从法律上确定当事人之间的关系。对此，不应称为法院“不予保护”。条文中出现“不予保护”的原因，从民法通则第7章诉讼时效的构成来分析，是由于它只有不同的时效期间和起算点的规定，没有关于诉讼时效完成的结果（或称效力）的规定，而没有效力规定，诉讼时效制度就不完整，所以要以“法院不予保护”来表示权利罹于时效后的效力。但是，时效期间的经过、完成是指权利的状态，时效的效力应体现在权利的消灭上，而不是“法院不予保护”。法院对被告时效援用的许可，是对时效效力的确认，而不是其主观作为造成的状态。学说中所谓“眠于权利之上者不值得保护”的论点，是学者对消灭时效制度存在根据的评论、分析，这与作为法律条文的规定不同，不应混为一谈。在将来制定民法消灭时效制度时，我们应选择适当的术语，认真考虑法条行文的逻辑性，以免生疑义。另外，从比较法的角度来看，外国法律条文中规定“法院不予保护”的情况也不多见。

　　「33」有的国家民法对此做出规定。例如，瑞士债法第142条规定“审判官不得以职权调查时效”（转引自郑玉波：《民法总则》，三民书局民国68年版，第388页）。

　　「34」见奥田昌道：《请求权概念的生成与展开》，创文社1979年版，第175-176页。

　　「35」梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第160页。

　　「36」前引梅仲协书，第154页脚注1.

　　「37」前引史尚宽书，第625页。

　　「38」关于日本民法中消灭时效的标的（或称客体）是权利本身，还是请求权的问题，我国前辈学者史尚宽、梅仲协、胡长清等先生均称日本民法中的时效制度的标的是权利本身，现时的民法专著和教科书中也都异口同声地这样说，不过均未出示根据和理由。而日本民法第724条规定的，分明是“损害赔偿请求权”的消灭时效，但各民法专著、教科书却均未指出这一点，亦未对此作排除说明。日本法律实务界和理论界，无论在当事人双方进行辩论时，还是在法官的判决书中，或者在学者的文章中，都经常使用“请求权”、“时效的抗辩”等概念。从与其他国家的比较来看，若根据日本民法中规定消灭时效的条文中，使用了权利这一术语，就认其为实体法上的权利消灭，那么，我国民国时期民法第140-143条、第146条所使用的术语也是权利，又为何要称我民法中罹于时效的是请求权，而不可谓“权利本身”罹于时效呢？再从问题的实质来看，即使条文所采用的术语是权利，但实际上罹于时效无法行使的，仍然是为权利实现向法院提起诉讼时的请求。即使是权利本身，也是在行使过程当中与诉讼相关的实体权利，当罹于时效，得不到司法程序的救济时，其接受给付等权能尚存，仍然是自然债务，这和请求权罹于时效的“权利”并无不同。如果坚持从理论上说，实体权利消灭后就不存在所谓“自然债务”，那么，对债务人没有援用时效抗辩，根据法院判决履行了或者债务人主动履行了时效期间已过的债务，债权人接受了给付而债务人不得要求返还的情况，就要在理论上做出妥当、合理的处理。在审判实务中，时效的援用一般最迟必须在二审的口头辩论终结前行使，假如因没有援用完成了的时效而败诉时，那之后债务人就不能再以消灭时效为理由主张债务的消灭（1939年3月29日大审院判决）。再有，日本民法第508条规定，“因时效而消灭的债权，在其消灭之前适于相抵的场合，其债权人可以实行相抵”。这些均与德国民法消灭时效规定的宗旨一致。从日本民法的条文、判例中，均看不出在请求和接受给付这两个债权的基本权能方面，日本的“权利本身消灭”与德国的“请求权消灭”有何本质不同。不知特意谓日本消灭时效的标的是权利本身的根据和意义何在。但许多教科书、专著都这样讲，必有其一定道理，对此有待作进一步研究。本文所探讨对象，是损害赔偿请求权的消灭时效，无论日本的法律条文，还是学者著述，均使用“请求权”一词，因此，在侵权行为领域，将请求权视为日本民法消灭时效的标的当不为误。由于本文较多涉及日本的损害赔偿请求权，故在此谨作简略说明，并顺便就上述问题求教大方。另外，据奥田昌道先生所作研究，“请求权”（Anspruch），是温德莎德（Windscheid）在其著作《诉讼（actio）论》中创造的概念。温氏将其作为连接私权与诉权的桥梁，是一个涉及领域极其广泛的概念。后来在德国起草民法典时，温德莎德又是第一草案起草委员会委员长。德国民法在继承了请求权概念的同时，也继承了这一概念中悬而未决的诸多问题（参见前引奥田昌道书第3页以下，第99页以下），它涉及实体法和诉讼法两个领域，因此，要搞清请求权的本质、机能及其在实体法中的地位，就必须首先了解和研究德国民法上许多复杂的理论问题。这既不是本文所要研究的问题，也不是笔者所承担得了的课题，容另作探讨。

　　「39」转引自前引奥田昌道书，第219页。

　　「40」前引胡长清书，第349页。

　　「41」前引末川博书，第634页。

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