当代财产权的公法与私法定位分析（下）

发布日期：2004-05-19 文章来源：互联网

　　三、当代财产权体系与公权、私权定位

　　目前大陆法系理论在将法律分为公法和私法的前提下，将权利也相应地划分为公权与私权。我国学者关于公权与私权的普遍定义为：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利。[1]这一定义可有两种不同的理解：一是从形式上理解，即公权是公法上规定的以对抗国家的权利，私权则是私人与私人关系间的权利；二是从实质上进行理解，即公权是为了保护国家利益而设定的权利，私权则是为保护私人利益而设定的权利。显然，依据公私法划分的标准对公权和私权也不外乎上述两种解释方式。[2]但是公私法的划分与公私权的划分能否构成两种对应的范畴，是值得怀疑的。公私法的划分是基于法律的形式和实质而形成的分类，而公私权则是权利本身的一种分类，本质上仍属私人领域的利益，而且首先涉及的是个人利益。无论从形式和实质上而言，公私权首要的目标是个人利益，而非公共利益。我们认为，公权私权划分的意义主要在于该项划分能使我们对于具体法律关系有一正确理解，公私权是不同法律关系中私人权利的不同表现形式。如果我们将公私法的划分也局限在法律关系的层面上，那么两者便能较好地融合在一起，不至于产生理论上过多的矛盾。

　　值得一提的是，财产权在民法里一直被视为私权看待，从某种程度上讲，私有财产权成为个人权利与政治权力之间的界限，传统财产权体系基本上也是就私法上的权利体系而言。但当财产权（如所有权）等在当代受到国家的更多的限制时，私权被认为涂上了公权的色彩，这样产生的一个必然后果是，传统理论上中纯粹的私权体系遭到破坏，那么被法律强行限制的私权在理论上如何解释和定位呢？无疑，这正如公法和私法因两者相互融合而造成的理论困境一样，公私权的划分也面临同样的问题。目前，我国民法理论将民事权利体系完全定位在一种私人之间的权利义务关系基础上，国家限制全是一种例外。因此，国家的干预被作为一种异质性的因素处理，是对私权体系的一种破坏，在此前提下，当代的民事权利只是一种被染上了公法色彩的私权。因此当代许多直接由国家赋予的财产被无形中排除在传统财产权体系之外（如生产企业的排污权和特种行业经营许可权）。就实质意义而言，这两种权利仍不失为市场主体享有的不可侵犯的财产权，但却无法纳入传统私法权利体系范畴，其主要原因便在于，国家直接赋予的权利具有公法性。又如企业的反不正当竞争权、法律赋予消费者有依据法律享有对抗他人的一些权利等在目前民法理论上也未将其作为一项私权看待，甚至从权利角度谈企业的抵制不正当竞争和垄断等行为的权利几乎是一个空白。显然，从宏观上分析，传统理论从公私权角度将财产权定位为私权体系具有很大的局限性，这使得当代现实生活中大量出现的财产以被不恰当地视为“公权”。因此，从法理学角度对财产权的性质和内涵进行抽象是必要的。

　　重构一个完整的财产权理论体系必须解决的问题便是揭示公权和私权划分的历史性和局限性，使财产权能超越这种纯形式的分类，而在共同的性质和特点上统一起来。这不得不涉及对财产权的性质进行分析和论证，尤其是实证主义法学的一些理论对于正确理解财产权的定位颇具意义。

　　（一）财产权主要体现为法律规范赋予主体的一种行为选择自由

　　财产权的本质如何在理论上已有太多争议，至今仍未能有统一的定义和看法。胡长清先生认为：“何谓权利，为民法上最难解决之问题”。[3]目前中外法学中关于权利的学说主要有六种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、规范说、选择说。下面将逐一简要评析这六种学说，以便正确认识权利的实质。[4]

　　1、资格说。此说认为，权利即做某事的权利或做某事的资格。但这种解说并不能揭示权利的实质，因为“权利”与“资格”并无多少法律含义上的差别。英语中的“entitlment”在汉语中常被直接译为“权利”，在法学理论上“entitlement”和“right”常常互用。因此，用“资格”来解说“权利”有循环定义之嫌。

　　2、主张说。此说的主要代表是美国的费因波格（Joel Feinberg）和斯塔尔加（S.T.Stoljar），他们认为权利是一种有效的要求权。这种学说重在强调权利人主张的应服从性和应受保护性。但这种学说在强调权利人的主张意志效力的同时，却未能揭示为什么权利人的主张应受法律保护，即在主张和法律保护的因果关系上没有理顺。其次，主张说是以权利义务这一关系模式来解说的，这样欲阐明主张的含义必须首先给权利义务下定义，这样又有循环定义之嫌。

　　3、利益说。此说的主要代表人物是德国法学家耶林，他认为权利就是法律所保护的一种利益，义务则是不利或负担。这种学说已成为当代法学中影响最大的解说之一。但是此说的局限在于，权利和利益并非完全一致。在实际社会生活中，人们享有权利但不享有实际利益的情况并不罕见。因此，权利不一定都是利益；反而言之，利益也不一定都是权利。另外，义务亦不一定不利，承担义务与义务人的长远根本性利益是相符的。因此，利益说也不能完整解释权利的本质。

　　4、自由说。自由说主要是由荷兰哲学家斯宾诺莎、英国哲学家霍布斯、德国哲学家康德、黑格尔等人系统化的一种学说。此说认为，权利使权利人具有意思自由和行为自由。主体行使权利不受法律、国家和他人的强迫，若权利人行使权利受到外来的干涉或阻碍，国家或法律应给予保护。此说充分注意到主体意志的作用，但却未能将权利和自由加以区别，容易使人产生“权利即自由”的结论。事实上，权利是一种特定的自由，但自由未必都是权利，义务行为也存在一定意义上的自由。其次，用自由来解说权利，还需要对自由自身加以解说，找出作为权利的自由其依据何在。

　　5、规范说。该说的主要观点是，权利是法律所保障或允许的能够为一定行为的尺度。其侧重点在于说明权利是有限度的。但是此说实际上是把权利本身当作界限或尺度，这与权利是权利人行为的自由这一认识相悖。应当认为，权利确定是有界限的，但其是由义务来确定的，权利本身并不是界限或尺度。

　　6、选择说，该说与自由说最为接近，认为权利即权利人优于义务人享有的选择权，义务人则无选择的自由。但这种学说对于人们理解动态中的权利、影响法律关系改变的权利的意义和作用缺乏说服力。

　　以上各种关于权利的学说除资格说明显缺乏说服力之外，其他各种学说均有其合理性和局限性，都不能完整地、全面地阐述权利的概念。事实上，仔细分析便不难发现，上述各种学说均意欲从本质上揭示权利的内涵，这类解释总是假想在权利背后有一个形而上的抽象本质。法国法学家狄骥认为理论上和立法上的“主观权利”概念实际上是形而上学的产物，主观权利本身是不存在的，是存在于人们心中的神学心理状态驱使法学家和立法者去寻找具体权利背后的抽象的事物，并用来解释法定具体权利。[5]因此，权利的实质性解释只能说明权利概念的一个或二个要素，而不能真正认识权利的本质。上述权利解说的局限性给我们提供了一条思路，即从法律形式上去解说权利也许更为精辟。

　　本世纪以来，西方各国学术界逐渐抛弃了对权利进行形而上学的分析的方法，而纷纷采用实证和分析的方法，这样权利的形式要素受到了重视。权利的形式上的要素已包括主体的形式要素和社会的形式要素。前者指权利主体可以作出的行为选择自由，从操作角度而言，权利表现为主体可以自主选择某种行为，并且排斥他人的干涉和阻碍。如土地所有人可以决定种植农产品以获取利润。但如果土地使用的结果是产品价格低于成本支出，他就可以停止土地的使用。值得注意的是，权利的自由还表现在权利主体对权利本身有放弃的自由，这种自由与是否“做”与“不做”颇不相同，因此它应当作为权利人行使权利的第三种选择。依此可知，权利主体所具有的“做”、“不做”或“放弃”这三种选择是权利这一概念所内容的特定的、具体的自由，这种分析和表述基本上可以使人明白“权利是什么”这一问题。

　　权利的形式要素还包括社会形式要素。权利的社会形式要素是指，权利是由法律确认和保护的。这一点与法力说颇为相同，因为法力说揭示了权利的社会形式要素，法律权利区别于道德和习惯权利主要在于法律权利是受国家保护的权利。因此应当认为，了解权利必须要正视权利的上述形式特征，只有从法律形式上了解权利才是能看清权利的原貌。从上述权利形式要素的分析中，可以给权利下一个定义：权利是由法律和国家认可和保护的主体的行为选择自由。

　　这种法律形式上的定义是否已揭示了权利的实质？这对于已习惯于形而上抽象思维的法学家来讲显然是不够的，他们还会费力地去寻找权利背后的实质并认为这种实质要素才是权利的本质所在。如当代的一些政治法律哲学家就权利正义与否这一问题提出了诸多学说。如罗尔斯的正义论强调了权利的平等原则和差别原则，诺齐克的程序正义理论则强调个人权利和分配正义。这些理论都抛弃权利的“实然”而去论述形而上的“应然”，其得到的结果是“应然状态”无法找到其最终的表现形式。在对实质要素无法定位的情况下，权利在规范上却能得到正确定位。如马克思认为：“权利就它的本性而言，只在于使用同一尺度。”[6]因此，能否从价值层面上将权利的实质揭示出来仍值得研究。

　　（二）“公权”与“私权”划分的价值和规范层面分析

　　如前所述，大陆法系往往依据公法、私法的划分将权利也划分为“公权”和“私权”，前者指人们在政治领域和社会公共事务方面的权利。后者指人们在私人事务方面的权利。因此，民法即关于私权规则的法律。显然，这种划分方法也是从价值和目的层面上进行的。仔细分析，其具体标准仍摆脱不了“利益”的界定，本质上仍是将公益与私益区分开来。依这种标准，如果私权受到国家强行限制，那么便是“私法公法化”；反之，如果公权由国家以民事主体名义行使，便是“公法私法化”。如果说这种分类在利益的层面而言有一定意义的话，那到在权利规范形式范畴上则并无多大意义。权利永远是以某种规范出现的，本身并不直接体现为一种利益评价，无论公也好，私有也，权利只是法律保护的主体行为选择自由，公权和私权的划分在法律的规范形式层面上确实并无多大意义。

　　解决“私法公法化”难题必须首先阐明价值层面上的“利益”界定无助于“权利”的规范界定。如就利益划分而言，脱离权利本身的规范谈利益实际上已失去了依托。我们可以认为法律赋予某人享有所有权是给予了其一定的利益，但是法律是否应当基于个人利益而赋予某人一定的财产权，则是一种无操作意义的表述，因为此时个人利益的依据何在？是否可以存在一个超脱于法律权利之外的固定不变的人个人利益范围？显然，公益和私益的界定其实隐含着一个前提，即社会中天然地存在一个相对固定的个人利益和公共利益的划分，在此条件下，才存在着法律权利的分类。但这种个人利益和公共利益的界限却是一种朦胧而抽象的主观观念，缺乏任何量化的手段。所以，关于“权利”和“利益”的解说实际上是把操作上的手段和其价值分析人为混同在一起，自然是无法得出合理结论的。

　　因此，毫无疑问，公权和私权的划分只是对不同种类权利所作的价值评价，而不是一种规范分析。在规范层面上除了具体权利之外，是不存在公权、私权的划分的。在阐明权利的公、私之分的局限性之后，进一步需要解决的另一重要问题是，价值层面上的公、私权利益如何在权利的规范形式上不加区分地统一起来。对这一理论问题的较好阐述实际上是解决财产权由私权逐步具有公权色彩的这一矛盾说法的关键。依上述分析，规范意义上的权利表现为一种法定的行为选择自由，这一点已为许多学者所强调。如日本法哲学家高柳贤三指出，权利由二要素组成，“第一要素，为适合于法律命令而在其限界内之行动的可能性，此可称之为权利的内在要素。第二要素，为他人妨害行为之不能性及反抗其妨害的可能性，即要求他人尊重自己之行动之可能性，此要素仍关于他人者，故可称为外在外素”。[7]前苏联亚历山大洛夫教授提出的权利构造论频具影响，他认为权利主要是三种不可分割的可能性的统一：权利人自身行为的可能性，要求他人为一定行为的可能性，请求国家机关强制他人为一定行为的可能性。[8]澳大利亚法理学家佩顿（G.W.Paton）也提出过权利结构学说，并自成一体。他认为，每一个权利的结构都包括四个部分：权利主体；权利涉及的作为或不作为；权利客体；受义务约束的人或义务人。[9]从上面几个法学家的理论学说中可以发现，他们均把权利视为一种行为范围，并且权利本身是与他人和国家不可分的，他人的行为范围和国家的强制界定是权利的应有之义。

　　由此我们可以对私法公法化现象作一正确的梳理。如果私人的所有权受限制，那么我们不能直接表述为“所有权受限制”，只能理解为所有权人行为自由范围在法律上又重新进行了界定。这里并不当然存在一种作为基准的标准私人所有权，被限制以前的所有权也是法律界定的私人与他人、国家在物上的行为范围，所谓“私权神圣”只不过是对这种个人较大行为自由范围的一种宣扬。现在又回到财产权的价值分析与规范分析的轨道上来。如果能把权利界定一个圆圈，圆圈以内的是个人利益，圆圈以外的是他人和公共利益，这是传统理论从价值层面上运用利益标准对财产权的分类表述。依公私划分理论，当所有权和其他财产权受限制时，圆圈缩小，此时便是基于公共利益，法律对个人所有权和其他财产权的限制，亦即“私法公法化”趋势。很显然，从规范形式层面上分析，我们可以认为圆圈缩小表示财产权人行为自由范围的缩小，原来的权利已经消失，而变成了另一具有特定行为自由的权利，亦即被“限制的财产权”仍是一独立而完整的权利，并不需要以私人绝对所有权为基准来描述国家强力重新界定的财产权。这里必须澄清二个问题：一是我们可以把圆圈以内的范围理解为个人利益，把圆圈以外的范围理解为他人和公共利益，但我们却不能把圆圈以内的范围理解为权利。这是因为整个权利是由圆圈划定的行为界限，权利本身便是对法律界限及其状态的系统阐述，公益和私益统一在一个利益格局中来，而这时整个的格局便可以称之为权利。由此可看出，权利本身即是公益和私益的统一体，其内涵当然地包括两者的界限。公益、私益的扩大或缩小不能说明权利的限制与否，而只是一种权利经法律重新界定成为另一权利。

　　二是权利本身也包含有国家强力性。首先，权利的设定是国家强力作用的结果，从这个意义上，上述圆圈是权利的核心。公权、私权并不能对这种格局产生说服力。其实，实际上并不存在一种作为基准的个人所有权，近代自由市场经济中的“绝对所有权”也是国家立法设定的结果。绝对所有权也并非完全绝对，在不动产领域中，不动产所有权自古罗马至今一直就被法律所限制。如就土地的利用不得损害他人和公共利益这一原则，在历史上每一民事法律中均会找出相应规则，那么是否可以认为罗马法时代也有“私法公法化”的趋势呢？

　　因此，对于现当代财产权日益受国家限制这一事实，我们不能人为把将其在理论上界定为公法和私法的互动，而只能理解为财产权内容的变化。绝对属于个人利益的权利是不存在的，即便是近代自由放任市场经济时期也不存在纯粹意义上的私权神圣和契约自由，他人和国家利益的约束永远为权利设置了一道界限，没有界限便不存在权利，界限的内外格局总体才为权利本身。现当代国家对所有权和其他财产权的控制只是使这种格局产生变动，而并非在无界限状态上设置了前所未有的一道公私界限。

　　（三）财产权利的相对性：跨越公法与私法的独立权利体系

　　在从规范形式上对于财产权的实质进行剖析后，我们可以推断出财产权是主体享有的有关财产利益的行为自由范围。从财产权的演变中也可以发现财产权本身就具有相对性，绝对个人主义的财产权是不存在的。

　　1、权利的相对性历史述评

　　原始氏族社会并没有形成明确的权利义务结构，正如恩格斯所言：“……在社会发展的这一阶段上，还谈不上有法律意义上的权利。”[10]所以，原始氏族社会中无所谓自由也无所谓不自由，也无公私之别。权利始于国家的产生，早期希腊和罗马创立了一个权利规范体系，系统调整了简单商品经济出现的一切财产关系。虽然罗马人将民法规范归于私法范畴，但我们可以看到，无论是所有权、债还是市民人格，均受到家长权和僵化的让渡和诉讼程序的制约，所谓“私法”并不完全是一种自由的放任，市民所具有的财产权和债权远不如近现代民法纯粹。如在市民法和万民法并存的时期，市民法上的所有权优于万民法所有权，且罗马本土的土地和外省的土地的流转方式有明显区别，万民法主要以诺成合同为主。这说明古罗马时代财产权并不都是同等意义上的权利，有的受限制多，有的受限制少，但这并不能排斥它们的财产权属性。国家法律的限制与否是财产权自由度大小的的反映，因此并不存在一个公权与私权的分类问题。

　　近代的欧美国家在自由市场经济的前提下，建立了权利本位的法律关系模式，后来的黑格尔的市民社会和政治国家彻底分离理论强调个人的绝对自由，自然法思想也将人的权利视为人与生俱来的福利，这样“财产”一词成了个人对抗国家干预和侵犯的堡垒，似乎财产权即自由的象征，与国家和义务是绝然对立的。如法国大革命后于1789年通过的《人权和公民权》宣言宣布，公民具有自然的、不可剥夺的神圣的权利。在民法典的立法原则上，私权神圣、契约自由和过失责任也成为近代牢不可破的三大原则。由于财产权在近代被抬到如此之高的地位，后人才将其定义为“权利本位”模式。我们认为，近代“权利本位”的实质并不在于个人权利的神圣和绝对性，而只是揭示了个人法定行为自由范围的扩大，这并非意味着权利主体不需要有一法律界限的限制。但“权利本位”的内在涵义都带有一种倾向性，即突出绝对个人权利的至高无上性，使个人完全独立于社会。应当认为，资本主义的商品生产关系必然要求自由主义的价值观与之相适应，这种情况下个人行为范围的扩大有利于市场的生长和发育。但自然法学家从一个并不科学的前提出发，把人的自由无限扩大，直至将人的权利构筑成一个不可侵犯的堡垒，而撕裂了人与社会的制约纽带，这是不符合权利的本来的法律含义的。这种基于抽象价值层面的做法其弊端也是明显的，近代的“社会原子主义”导致社会弊害丛生及其他消极后果，如极端自由化、无政府主义、不正当竞争、社会道德的论丧等，这些后果本身就说明，对权利在价值上的抽象扩大已某种程度上与权利本身是一行为选择自由这一法律意蕴是相悖的。

　　西方资本主义发展到垄断阶段，权利本位思想就不可避免地结束了它的历史使命。个人与社会的相互制约受到学者的广泛重视，关于权利的实质，也有许多理论学说。如近代法国实证主义学者孔德甚至认为：“任何人除了始终有权尽自己的义务外，没有任何权利。”[11]近代的法国连带主义法学家狄骥也认为，“人是生活在社会之中，并且只能生活在社会之中。组成社会的个人只有适合社会存在的规律，才能使社会存在下去。”因此，“人们是在社会中联合，……并表现出社会连带或社会相互依赖的重大事实”。[12]狄骥认为，在个人和集体之间所产生的复杂关系，已不可能受权利本位范围的约束，必须彻底从法学中排除法的实质、主观权利等形而上学的观念，这些观念是争论不休而毫无结论的根源。人生来就是集体的一个成员，并且正是因为了是社会成员，才有权利。[13]从中可以看出，狄骥正视了权利是人和社会关系的纽带，本身带有社会性和义务性，同时消极主体是权利存在的一个对应因素，这样狄骥在规范层面上将权利的本来面目充分展示出来，使权利成为社会与个人的实际关系纽带。后来的庞德社会法学理论则纯粹是从价值层面上解释“法的社会化”现象。强调法律权利的内容应侧重于社会利益而不是个人利益，法律的目的不是最大限度的自我维护，而主要是最大限度地满足社会需要。

　　从上述分析我们不难发现，近现代的西方法学家在对权利学说进行评价和选择的时候，不是倾向权利这一边，便是倾向义务那一边，很少有对权利和义务进行综合的平衡和选择的。虽然近代的理论和立法都承认法律对财产权和人身权设定某些限制，但忽视了就这些限制往往是就如何协调平等权利主体之间的关系这个非常实际的问题作出的，并非是对权利和义务价值及其相互关系等抽象理论的回应。后来的法律实证主义和社会法学家虽然也对权利的相对性充分予以重视，但并没有对权利义务的本质、价值及相互间的应有关系作出科学的阐释，最终滑向义务价值崇高的极端。二战以后，德国、奥地利复兴了一种“价值侧重法哲学”，这种学派在正视古典的个人主义和经济自由主义价值的同时，也认为个人权利要服从为促进公共福利所必要的某些限制。但显然，价值侧重法学基本倾向仍明显地在于权利一方，对于权利义务的定位并无多大突破。当代西方学者罗尔斯、德沃金等均从个人与社会的两大状态论述正义和权利问题，都以人的自由和尊严为其主要价值目标，从而也明显地流露出对权利的偏好和崇尚态度。

　　近现代学者在个人与社会的两难困境实则源于将法律权利进行抽象的价值分割，即在个人利益和社会利益上的取向非此即彼，自然在对权利进行评价的基础要么是“权利本位”模式，要么“义务本位”模式。但即便如此，“权利义务并重”模式仍然不能完整地阐述现当代权利的准确内涵。实际上在权利的整个历史发展过程中，从来不存在纯粹不受限制的权利，也不存在只承受义务不享有自由的情形，权利从来就是相对的，只是随时代的发展，国家之手在调控着权利人享有的自由度的外部界限。从这个意义上说，“私法公法化”一说仍是以绝对的个人自由和绝对的权利观为其思维基准的，忽视了规范意义上的权利实际上同时包括利益和公益的因素，是一完整的统一体。具体而言，近代私法中权利的界限较大，只是现当代国家将界限整体缩小而已，这一界限性质仍没有改变。因而不能人为将其理解为突其来的一道公法屏障。

　　2、当代财产权利-跨越公私界限的综合体系

　　从权利的相对性中，我们可以得出如下启示：财产权概念和体系不应受公法和私法的限制，而是一开放而包容的权利体系。近代理论上把财产权视为自由的基础和对政府权力限制的手段，只是一个神话，它并非关于财产的法律权利的内在性质的科学解说，而只是通过人们的想象力在进行人为加工。实际上在所有基本权利当中，财产权也许最明显地产生于国家的创设，保护财产权是国家的目的，如果没有国家，财产权根本就不可能存在。因此，财产权的整个形式和内容是由国家加以定义的，即便是昔日美国人援引自然权利和立法受限制理论时，也同时时承认财产权是一实定法的问题。[14]财产权可以认为是政府权力的界限，但这一界限却是政府自己划定的。

　　尤为重要的是，近代理论将财产权视为个人自由的渊源和保障，是国家权力的界限，在此前提下，财产权比其他法律权利更为神圣，是其他权利实现的基础。如就出版自由而言，依近代理论，国家直接保障出版自由并无多大效用，只要国家保护了私人财产权，就能使人们放心地拥有出版业而不用担心受政府压力的约束了，这种方式也许比国家对公共和私人免除新闻检查或干涉进行保护更为可靠。这是近代普遍存在的观点，即个人自由的唯一可靠基础是私有财产的经济保障的实质内容。[15]如果人们相信财产权与自由有一种特殊的特殊关系，那便是将财产权与公民自由权和其他政治权利联系起来，这是一种经济上的直觉。

　　当代世界各国对财产权的价值和性质定位发生了重大的变化。当代美国法学界正在努力寻找为财产权重新定位的理论和立法依据。部分学者意欲把财产权作为改革的载体，通过将财产权与他们想促进的相关价值如政治参与、隐私权和自治联系在一起的办法，重构财产权的宪法含义。[16]这是通过传统财产权理论的变通来实现宪政的激进变革，仍将财产权赋予某种宪政功能，因而其局限性是明显的。一些学者也意识到财产权只不过是与其他权利无甚区别的法律权利，并不是公民的自治的渊源和对国家权力的限制。学者内德尔斯基认为，传统意义上所理解的财产权已不再能担负那些最初成为美国宪政的核心功能了，承认财产权概念正在解体并逐渐丧失其在宪法结构中的既有地位这一理念已在多方面得到反映[17].实际上，内德尔斯基已经注意到公法上的财产权实际上与私法上的财产权并无两样，强调公法的财产权只能使财产权具有一套虚幻的客观价值功能，而不能正确理解财产权真正含义，当社会发展过程中财产权形态改变时，传统财产权虚幻的道德力量和宪政功能使土崩瓦解。

　　美国学者托马斯。格雷正式提出了一个富有挑战性和说服力的观点，即财产权的概念已经解体。[18]他把财产权只看作一组权利，并且各种财产权在一定程度上是相互冲突的。另一学者布鲁斯。阿克曼在其《私有财产权与美国宪法》一书中认为，相对科学的决策者应把财产权视为一组权利，并运用经济学和功利主义模式，对财产权进行合理的衡量和计算。而普通观察者仅将财产视为物，而不能从权利组织上进行认识，这是一种错误的方法。[19]他认为财产权和财产并不是一个东西，或一个实体，也不是一种神圣的权利，而是与其他事物一样，是可以按照某种标准进行合理操纵和分配的一组法律权利。这样财产权并无传统理论中神秘的价值载体功能，并非公私领域架构的主线，而只是一种法定利益而已。

　　由此导出的另一个问题是，既然财产权在当代只能作为一组权利来认识，那么当代财产权体系会发生那些变化呢？应当认为，这种财产权观念的更新其影响是深远和富有建设性的。

首先，受到冲击的是公权私权界限的完全消除。因为一旦财产权定位为法定具体权利，那么其范围是无止境的，1964年美国学者查尔斯。雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。同时雷齐主张通过宪法控制、实体法限制、程序保障等方式保障此类财产分配的公正。[19]从雷齐的论述中可以得出如下启示：传统意义上的财产权表现为私法上的权利体系这一说法确已不合时宜。从财产权的法律构造而言，只要是国家立法赋予的财产性权利，均为实质意义的财产权。如政府特许经营权，如果将其纳入传统理论体系，必然得出这是一项公法上的权利，殊不知此种权利具有与物权和债权相同的性质。又如知识产权，大陆法系将其类似物权规定为一种排他性民事权利。但仔细分析，知识产权和特许经营权的形成机理是一致的，均是国家法律直接规定和赋予的一种垄断利用权。由此可见，当代财产权观念的变化，实则受益于当代各种国家直接赋予的大量权利的产生。因此，我们在关注财产权越来越受限制时，应当清醒地认识到，这并非一般意义上私权公权化，而只是权利形态的一种改变。

　　其次，国家在当代不断地通过法律创造财产权，使财产权的种类骤然膨胀，有人形象地称其为“权利的爆炸”。“20世纪下半叶，新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，要求以法律权利的形式得到确认，相应地法律也越来越多地确认其存在，将空前大量的权利提高到受法律保护的地位。”[20] 60年代以前，美国学术界对于政府的救济和主要授予的权利在法律上仅认为只是一种赏赐，而并不认为是一种权利。其结果是将那些靠政府公共救济为生者在生活中的法律地位置于他人这下。如果政府的优惠或授权真的仅是一种“恩赐”或“特权”，那么便是可以随意确认或撤消的，不必遵守其他的要求，即正当法律程序要求的程序上的保障。上述观念正逐渐得到转变，目前，在美国，法律已将上述福利和救济视为新的权利，国家本身成为一种“新权利”的来源，并且新权利享有与传统财产权同等的法律保护，以维护这些公共福利或授权的权利属性。具有划时代意义的案件是戈德堡诉凯利案（1970年），最高法院在此案中依正当法律程序要求在福利救济终止前举行一个“全面的证据听证会”。判决认为，说福利救济是一种“特权”，而不是一种“权利”，并未满足正当程序所提出的要求。“今日，更为实际的是，将福利权利视为一种‘财产’而非‘赏赐’……这种利益对于有资格获取者来说具有一种法定权利的性质。”[21]戈德堡诉凯利案的原则很快被适用到有关政府救济的其他案件上，如失业救济金、公共住宅、公共就业和政府合同等。不久这些“特权”便成了受法律程序全面保护的权利。

　　当代美国“新财产”的理论和司法实践对于我国建立财产权体系不无启示。首先，财产权仅作为一种私权的定位已经过时，财产权体系的建立不应再受价值观念上的私权影响，应在国家立法界定的前提下，将其扩展其传统的公权领域，亦即对财产权作更高层次的抽象，不应再局限于物权、债权体系。其次，将一些政府直接授予的福利或特权视为财产权是当代社会发展的客观需要。私人之间的财产占有和交易固然是财产权产生和增长的重要手段，但是政府赋予的福利或特权更是财产权直接产生的重要形式。如特许经营权等已成为市场主体一项重要的无形财产。如果漠视上述权利的财产权性质，将无法正确认识这些权利为何具有无法估量的市场价值。尤为重要的是，当代公众对环境资源享有重要的法定权利，正是这种权利的存在，使污染环境的一方负有法律上的义务和责任。显然，仅仅以行政法律关系解释环境污染问题更便不能正确解释受污染者的索赔权利的实质，也不能理解企业排污权的性质。第三，财产权体系的构造及其方法必须要有一个较大的转变。传统在公私权框架上采用的定性分析方法使许多具有财产性质的权利无法获得相应的地位。目前，在理论上我国应吸收分析法学的相关理论，从法律关系角度上分析财产权的性质和表现形式，进而从规范体系上将整个财产权体系从分散状态统一起来。可以预见，在不久的将来，这项工作具有不可低估的实际意义。

　　四、财产权公法和私法保护的融合

　　关于财产权的保护，依传统公法、私法划分模式，应具有公法和私法两种性质的保护。民法上的保护仅是一种私法保护，而宪法、刑法和行政法上的保护财为公法保护。由于财产权在我国仅作为一种私权看待，因此学术界很少谈及公法保护，对于事实上的刑事制裁和行政制裁只作为刑法和行政法领域的具体问题。基于此，有些学者提出应将公法上的财产权和私法上的财产权区分开来，两种财产权有着明显的区别。并认为如果一切权利都千篇一律地具备权利的所有构成要素，法律部门的就成为不必要的了。[22]因而这种观点主张在对财产权进行私法保护的同时，强调财产权的宪法保障与制约。其主要理由是：一是财产权的宪法保障是建立法治、保障人权的基础；二是财产权的宪法保障是提高经济效率、促进经济增长的手段。应当认为，这种主张仍是基于财产权的价值分析而提出的，是从抽象的政治哲学理论出发，在对财产权的功能进行理性设计以后而作出的判断，因而是缺乏操作性的。传统民法理论忽视财产权的公法手段，其原因在于将财产权仅限于私域。而主张将公法对于财产权的保护予以独立化，则是混淆了财产权的规范分析和价值分析。我认为，财产权的保障体系作为各种法律手段的总和，是有机的统一体，公法私法的保护方法从规范形式上并无绝对的界限。

　　凯尔森在分析财产权保护的民事和刑事手段中时为，民法和刑法的不同在于两种法律的制裁方式不同：民事制裁重在赔偿，而刑事制裁却重在威慑和预防。但这种不同仅具有相对的性质，因为民事制裁至少附带地服务于预防目的，这是一个确定的事实，而刑事制裁中的罚金也具有与民事制裁手段类似的性质。“不管在刑事制裁和民事制裁之间存在什么不同，但这两种情况下的法律技术是一样的，民法和刑法之分的基础就是民事制裁和刑事制裁之间这种相对的不同。”[23]在此，我们从中可以发现，民、刑法以及其他法律部门在对财产权予以调整和保护时，其目的和方式并无实质上的差别。确切地讲，只有多种制裁方式综合运用时，才能更好地保护财产权，每一种制裁方式都是基于财产权法定这一前提条件而设立的，而理论上的划分和评价则只是理论体系设计的需要。

　　此问题还可从公法、私法手段在当代的融合作进一步的论述。韦伯在论及行政与司法的关系时认为，在现代国家，法官经常要在实证法或法律理论的指导下，以伦理、衡平或适宜的原则为基础作出判决，是一种类似于“行政”的调整，而另在行政领域，现代国家也为公民提供类似司法行政中的补救措施。[24]其次，他认为，在较早的罗马法理论中，程序法与私法的界限并没有类似如今的划分，目前我们所说的程序与实体法问题是在司法以非合理的举证方式为基础时产生的。因而，韦伯认为，早期的行政法、民法和程序法是没有明确界线的，法律责任中并无民事和刑事之分。[25]后来的分类也只是解决纠纷的程序具体化以后逐渐产生的，而与实体权利并无太大的联系。

　　当代社会中，行政管理活动与私人领域已很大程度上连成一体，其中的一个主要表现就是行政机关频繁地采用与相对人处于对等地位的私法方式推行行政管理活动。德国行政法学者将此称之为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，面不是私法的自治自由。”[26]日本行政法学者受德国行政私法理论的启发，结合本国行政管理状况提出了非权力行政的概念。日本成为私法领域中公法色彩相当浓厚的一个国家，在过去的一个世纪中，日本政府在经济领域中一直发挥着强有力的调节作用，而几乎不受政治方面或司法部门的有效审查，这使得行政部门将自己的解释加诸法律，对私营企业的经营自由进行很实质限制。相对于美国的“禁止即许可”（everything is permitted until prohibited），日本可以说是“不许可即禁止”（everything is prohibited util permitted）。[27]与此相适应，在对财产权进行保护的手段上，私法手段和公法手段已不加区分地混同在一起。如随着西方“福利国家时代”的来临，越来越多的服务项目，如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都置于行政程序的监护之下，在行政非权力化的大趋势之下，单纯的命令服从方法已不合适宜，行政机关必须借助个人或企事业组织的配合才能完成日益庞大复杂的管理任务。从实质上看，非权力行政也无非是行政机关借助私法的手段来实现以前通过权力手段所达到的管理目标。但不可忽视的是，在此过程中所产生的法律责任则无法将其定位为民事责任或行政责任，而兼有两者性质。

　　另外值得注意的是，随着当代国家对经济进行管理和干预力度的加强，各国纷纷颁布单行法规以调整日益严峻的资源利用关系。如《环境保护法》、《土地管理法》、《自然资源保护法》，以及其他有关资源管理和利用关系的法律等。我国在上述各种法律中，均对于资源利用权利进行了规范，在每一种法律的“责任”一章里，均分别规定了民事责任、行政责任和刑事责任。这些责任形式同时存在于一个具体的法律之中，对于有关资源的财产权主体的利益予以保护，从而构成一个完整的保护手段体系。虽然相关内容在刑法、民法和行政法等法律上也可以分别加以规定，但是并不影响这种保护体系本身的完整性。只要主体的财产权受到侵犯时，便可依法律程序通过上述手段寻求法律的保护。

　　注释：

　　[1] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第507页。

　　[2] 可参见王涌：《私权的分析与建构》，中国政法大学1998年博士论文，第40页。

　　[3] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第38页。

　　[4] 以下的评论中部分吸收了作者北岳在其论文《法律权利的定义》（载《法学研究》1995年第3期）一文中的观点。

　　[5] 狄骥：《宪法论》第一卷，钱克新译，商务印书馆1962年版，第197页。

　　[6] 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第143页。

　　[7] 高柳贤三：《法律哲学原理》，上海大东书局，第220页。

　　[8] 尼。格。亚历山大洛夫：《苏维埃社会中的法制和法律关系》，1958年中文版，第91页。

　　[9] [澳]佩顿：《法理学教程》，1972年英文版，第285页。

　　[10] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第174页。

　　[11] 转引自[苏].A.莫耶切夫主编：《政治学说史》上册，社会科学院法学研究所编译，中国社会科学出版社1979年版，第346页。

　　[12] 狄骥：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第52－63页。

　　[13] 狄骥：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第52－63页。

　　[14] Calder，Bull，3Dall，385（1798）

　　[15] Walter lippman，quated in Seigan， economic Liberties and the Constitution P.330 [16] [美]埃尔斯特等编：《宪政与民主》，三联书店1997年版，第280页。

　　[17] [美]埃尔斯特等编：《宪政与民主》，三联书店1997年版，第307页。

　　[18] The disintergation of property， in property Nomos XXII，ed. V. Roland pennock and John chapiman （New York ，1980）

　　[19] Private property Right and American Constitution， New Haven ，Conn，1977. [20]Charles A. Reich， “The new property”， yale law Journal ，73（1964），783页[21] 伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第273页。

　　[22] 伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第273页。

　　[23] 参见赵世义：《论财产权的宪法保障和制约》，载《法学评论》1999年第3期。

　　[24] [奥]凯尔森：《国家与法的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第55页。

　　[25] [德]马克斯。韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。

　　[26] [德]马克斯。韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第46页、第51 [27] Harmut Maurer， all gemeines verwaltungsrecht， s.33.C.H.Becok Verlag 1994. [28] [奥]马尔柯姆。史密斯：《日本私法制度与对于商务活动的公共控制》，载《比较法研究》1997年第4期。

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