我国培育判例文化的理性思考

　　“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这是霍姆斯大法官的名言。虽然逻辑与制定法、经验与判例法，性质上不能等同，却同是法律的双刃剑；其中经验与判例法更有其存在的独特空间。判例在英美法系国家，不仅有着厚实的民众心理与社会基础，而且有着更悠久的历史与科学的文化氛围；它作为一股相对独立的力量，与人类社会其它力量一起，肩护着维护英美法系国家社会民主与经济发展的历史使命。判例制度在我国仅《人民法院第二个五年改革纲要》中有规定“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。”从上述纲要可知，判例法在我国还没有建立，判例文化的培育也才刚刚起步。

　　在探索中前进的中国法律，随着社会制度改革的不断完善，以怎样的理念、精神风貌去接受世人的挑战与瞩目，实现依法治国的宏伟目标，这将是一个令人十分关注的命题。其中，培育判例文化无疑是对这一命题的最好诠释。

　　判例文化建设，与时俱进的大势所趋

　　目前，我国从计划经济体制向市场经济体制转轨还没有彻底完成，与市场经济运行相匹配的各类规则有待完善，正处于社会发展的转型期，社会发展的关键期，社会矛盾的显期。在利润最大化目标的驱使下，种种不法手段与非合理行为，利用我国法制环境的局限，不仅扰乱着市场经济秩序，而且损害着社会公共利益。法属于上层建筑，受制和反作用于一定的经济关系。因此建全包括判例法在内的多重规范机制，可以防止和纠正违规及违法行为，确保市场经济的健康发展。判例文化的培育不仅是发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的重要举措，而且其以独特的规则、程序、技术形式创造和优化着社会经济所需的条件和环境，在稳定的基础上不断完善和丰富着社会内涵。

　　近年来，中国制造在全球影响日益扩大，占全球贸易份额大幅上升，在全球经济体系分工中日益处于主动地位。以联想兼并IBM个人电脑为标志，中国在全球扩张的速度明显加快。随着中国外汇储备的急剧增加，以主权基金为形式的资本扩张已悄然起步。与此同时，中国产品的输出、中国企业在国外的兼并、中国资本的扩张，在全球，尤其是在西方发达国家受到了前所未有的制约；贸易壁垒的设置、反倾销调查、兼并方案的失败等等，无不预示着前进道路上的坎坷与波折。作为强劲发展时期的国家，这是一个必然经历的过程，是前进的烦恼。面对队伍庞大的国外经济实体，日益激烈的国际竞争，从法律角度出发，我们唯有让健全的制度在国与国、人与人之间，架起沟通的桥梁。判例文化的培育，可以充分发挥经验与判例的优势，提升我国法律体系的国际法制理念，适应多元化市场需求，积极应对多变的竞争战略与策略。

　　在英美法系国家，判例法是与制定法并列的法律渊源。在大陆法系国家，判例不被认为是法律正式意义上的渊源。两大法系都起源于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家。然而，判例法与制定法，都是人民主权在司法领域中的体现，参与国家管理活动的一种工具。二者具有以下共同特点：

　　（一）价值取向相同。判例法和制定法做为一种法律规范，通过规定人们在社会关系中的各种权利和义务，并通过规定这些权利和义务得以实现的方式和途径，对各种社会关系进行确认和调整，从而维护着社会关系及社会秩序，通过实现法律的基本价值，使主体和客体之间能够达到一种和谐的状态。

　　（二）权力属性相同。在英美法系国家，法官在处理具体案件时，首先要探讨以前类似的判例，并从中抽出适用于手边案件的一般法律准则，然后按照这些准则来处理案件。而在大陆法系国家中，法官首先考虑现行法律所规定的一般法律准则，然后按照这些准则来处理案件。二种制度中权力都属于审判者，而不同的只是审判者的审理规则不同。

　　（三）发展趋势相同。判例法源于14～15世纪出现的、与普通法平行发展的衡平法。当时，由于资本主义因素经济的发展，出现了许多全所未有的案件，但程式极为僵化的普通法妨碍了对这些案件的处理。为了专门审理这类案件建立了独立的法院系统——大法官法院。大法官对这类案件的判决便形成了判例法。制定法产生的根源是生产力的不断发展和奴隶制社会经济政治和文化的深刻变化，要求不成文的习惯法逐渐发展成为成文的制定法。自进入20世纪后，两大法系已相互靠拢，差别也日渐缩小。从两种制度的产生与发展过程中我们可以看出，它们都是经济基础的保护者，上层建筑的维护者，法制建设的构建者。

　　现阶段，我国判例受法律体制的制约，缺少明确的适应性，面对错综复杂的社会矛盾和利益冲突时，审判人员往往只追求形式上的合理性和正统性，忽视判例在审判实务中的价值。伴随着市场经济的发展，各种制度改革亦需稳步跟进，这就要求判例文化在适应改革的同时，本身不仅随之变革，还要积极参与发展。因此，我们应站在人类文明进步和国家整体利益的角度去处理判例文化，而并非考虑社会制度与国家体制的区别。依据法律文化的发展理念、规律，针对我国当前呼风唤雨的内部整合，咄咄逼人的外部冲突，我认为我国法律文化的土壤已经适宜让判例法生根、发芽、开花并结果了，我国判例文化建设应成为时代变革中的潮流！

　　判例文化建设，和谐法律文化建设的重要组成

　　从各国的法制发展史，可以看出，法的继承和法的移植，正如一对孪生兄弟紧紧地跟随着一国的法律变迁。“全面、协调、可持续”的科学发展观，亦是我国法制建设的指导指针。在法系这个大家庭中，中华法系它也正以崭新的面貌展现在世人的眼前。然而，随着经济的高速腾飞，我们不可否认，由于法官自由裁量权而造成的审判差异，法律盲区而造成的审判尴尬，法律面对新型案件而表现出来的苍白，时时都在困扰着法所调节的区域。现象说明本质，我们因此有理由质疑制定法一统天下的合理性：

　　（一）错位：缘于法律概念的模糊。

　　2006年3月，安徽省的牛某在大河边钓鱼，将碳素鱼杆甩起时，随风扬起的钓鱼线触及上空的10千伏高压线，牛某不幸触电身亡。当地中院依照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》审理认为，事发地的高压线架设符合国家有关的技术规定，且供电公司设立了“高压危险，禁止钓鱼”的警示标志，对事故的发生不存在过错，牛某是完全行为能力人，明知有高压电线，仍视危险警示于不顾，仍在电力设施保护区内钓鱼，致电击身亡，后果完全是由自己的违法行为造成的，应由被害人承担全部责任，这种损害是由受害人故意造成的，供电公司作为产权人不承担任何责任。牛某的近亲属上诉到省高院，省高院维持一审判决，驳回了上诉人的上诉请求。

　　无独有偶，2007年6月16日，湖南某机电公司职工方某周末度假，与朋友们垂钓时亦被悬空的高压线击倒，当即身亡，方某的家属却得到了一笔赔偿款。湖南省某法院以“尽管高压杆上已喷印了安全警示标语，但被告某电力局作为电力设施的产权人和监督管理人，无法证明损害结果是受害人故意所致，依法应承担百分之二十五的责任”。

　　因我国相关法条并没有明确规定，在高压线附近适当位置设立安全警示标志，仍垂钓受电击伤亡的，是否应认定为损害是受害人故意造成？所以才会有上述二种不同的归责原则，出现二种不同的判决结果。大量的类似案例，都在冲击着我国的司法体制，质疑我国和谐法律文化的建设。

　　（二）扭曲：缘于法官自由裁量权的不规范行使。

　　案例一，2002年5月16日，被告人黄某在某市一个体商店打电话，因五角钱的电话费与店主发生争吵。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄某仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄某迁怒于劝架的刘某，朝刘的后背打了几拳，刘某当场倒地，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。某中院对因五角钱引起的命案作出判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄某有期徒刑五年。

　　案例二，2003年1月15日，福建省某市一民工李某与另一民工刘某因“六合彩”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘某一巴掌，刘某倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。

　　上述案例中，迥然不同的二种处理结果，一刑一民，委实难以服众，既不能达到维护法律正确实施的目的，又不能达到维护当事人合法权益的目的，更无法体现出法律的尊严，完全表露出法律的随意性，凸现出司法领域中的无奈，严重阻碍了和谐法律文化的发展！

　　（三）缺位：缘于法律制定的滞后性。

　　备受争议的许霆案，其实也在冲击着我国司法的权威性。广东省高级人民法院的一名普通保安许霆，在2006年4月21日晚10时左右发现取款机“秘密”：取款1000元，银行卡上只扣除1元。2006年4月24日，许霆怀揣171次取出的17.5万元离开了广州，开始了长达一年的逃亡。2007年5月22日，许霆在陕西被抓获。同年9月27日，广州市检察院以盗窃罪起诉许霆。2007年11月20日，广州中院判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年3月31日，许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。

　　同一案情，在同一法院尚有如此悬殊的判决。殊不知，要是换一级法院，换一犯罪事实，还不知会有什么更诧异的判决了。在变化日新月益的当今社会，各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件，现行的法律法规及司法解释可能无法触及根本，且立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进，因此往往会造成法院在审理新型案件时可能无规可循，进而产生相同案情，不同判决结果的尴尬。

　　每一个人享有的的社会权力在量上是无差别的，不顾及诉讼公平的实质正义将会失去其应有的价值。和谐社会需要和谐法制与之相适应，面对法律现状，引发我们思索判例先循的优越性。

　　判例文化建设，历史渊源与法制更新的有机组合

　　长期以来我国法制建设领域都存在着误区：将法制建设简单地理解成法条的增多，法律人才素质的提高和司法机关规模的扩张。事实上这只是发展的一个方面，法制建设应是一项系统的工程。如果在数量扩张的同时，对法律制度的更新不能有效提升的话，司法与执法过程中就不可避免地会出现司法不公、执法不严等现象，整个社会建设就会奏出不和谐之音。近年，媒体报道的大量案件所引起的强烈反响，争议案件的增多，越来越让我们质疑现行法制运行机制，期待法律文化的革新。

　　首先，判例法在我国法制史上有着很深的渊源。早在秦朝，司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为断案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪：比即类比，附即以往的判例。晋“在刑名律后增加法例律”。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，将刑名与法例律合为一篇，称为名例律。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。之后，由南京国民政府模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度，判例就一直淡出了我国法律队伍，仅具有可有可无的指导性。

　　法具有世代相传、辗转相承的特性，法的继承是客观存在的，法同时也会在继承中发展。文化本身的性质、内涵或张力，更多地决定了它必须承载着民族、历史的东西。任何文化的主体、客体乃至内容都不能割裂开文化的背景因素，中国的判例文化也不例外，且其在反映文化本色的同时，还必须反映中国判例文化独有的底蕴和特色。中华法系几千年的优良传统，并不排斥判例。因此，把握法制建设的内涵，应充分重视判例的历史渊源。

　　其次，制度法在我国法律中有着不可避免的弊端。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第3款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《证据规定》第64条将这一规定细化为“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”从司法实践来看，审判人员的生活经验、推理能力、道德水平，往往是参差不齐的，这势必会在审判实务中造成案件的判决差异，从而影响司法的统一性。假设审判员在裁判时，要受相关案例的约束，那对于法律实施的严密性、法律制裁的规范化、法律责任的统一性便会有更好的维护。

　　最后，汉语的表达方式是丰富多彩的，歧义与一词多义、语境不同词义也不同等现象，都影响着法律条文的确定性，影响着司法人员运用法律条文解决问题的准确性。比如，直接故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。间接故意指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。面对形形色色的犯罪，我们要去很准确地分辨出直接故意与间接故意，有时候却是相当的困难。

　　因此，在实施法律的同时，我们应时刻思索如何以法律的名义——去体现法律文化的适应性与高尚性，去全面实现社会建设。历史渊源与法制更新的有机结合，将是解决我国判例文化建设的重要举措。

　　判例文化建设，文化构建与人本思想的双重结合

　　与我们生活息息相关的法律，不仅需要公平、公正的秩序来营造温馨的法律氛围，而且更需要透明、民主的制度来维护法律布局。良好的司法秩序，要求全社会每个角落都能有法可依，依法办事，事事合法。司法公正是法制建设的灵魂，基于此点，针对我国法律文化的薄弱环节进行的判例文化构建，既要保持对国家司法权的一种制衡，又要拥有对司法不公的一种对抗：

　　1、从层次上来说，判例文化由表层文化、制度文化和资源文化组成。这三者的关系是辩证统一的，通过制度文化的中介作用，将基础的表层文化和深层的资源文化有机地结合起来。一方面在立法层面上，将判例制度合法化，形成判例法与制定法二元结合的立法模式；另一方面在判例的选编上，由最高人民法院组织各级法院，定期进行审稿，定期公布，构造一套自下而上的判例审批系统，将判例的选编程序、选编原则、选编目的规划化，通过规范管理，以更专业的制度去服务更广阔的领域。有了规范的表层文化与完善的制度文化，就可以升级成共享的资源文化：在法律界形成一种具有规范作用的“判例文化定势”，在全社会营造一种具有感染力的“判例文化氛围”，在民众心理养成一种具有潜移默化作用的“判例文化品位”，从而提高全社会的法制观念，规范全民的思想和行为，形成一股积极的“文化立国”的理念。

　　2、从人本思想上来说，全体公民既是判例文化的实践者，又是判例文化的保护者。纵观我国法律发展史，一般是制度变革在前，思想变换在后。因此我国判例法的建设应先培育判例文化。而判例文化的核心内容是维护法律诸如公平理念、人本思想等基本原则；判例文化的实质是培育与社会经济基础相适应的法治理念。现阶段，判例文化在我国毕竟是一种新事物，其发展的基础比较空洞。因而我国判例文化的培育，并非建立一套制度就能解决所有问题。加强宣传与思想教育，既是保障“公民在法律面前一律平等”的宪法原则得以落实的需要，又是将判例具有自身特色的隐于内彰于外的人文价值观念体现在世人面前的需要。做好判例文化的思想指导工作，充分调动全民的民主意识和参与意识，充分认识判例的指导作用、规范作用，意义非凡。

　　当我们完成了判例文化的构建之后，我们就有理由相信，判例文化所倡导和凝聚的理念、目标，将会在实践中发挥出独特的魅力：从社会角度而言，它会理性地融入并推动社会主流思想所倡导的法律制度的发展，并通过它所指导的实践活动为社会积极服务；从个人角度而言，它的价值观念体现在指导审判员客观地审理案件，引导当事人判断自己的言行。

　　“故常无，欲以观其妙；常有，欲以观其徼。此两者，同出而异名，同谓之玄。玄之又玄，众妙之门。”老子《道德经》中，通过“常无”——思悟事物的内在发展规律，常有——经常观察事物的外在形式，常无常有四字，概括了事物的外在形式同内在发展变化规律的统一性。培育判例文化，同样要求我们要通过法律体系建设的进一步完善补充，从更高层次解读法的本质精神，更大力度地维护社会的公平正义，促进法的具体体现形式与法的根本内涵互相统一。这不仅是法制建设的目的所在，更是当前我们必须经历的过程。为塑造中国法律市场的整体形象，提高我国在全球经济领域中的竞争力，我们期盼与等待我国判例文化不断走向壮大和成熟，为社会建设发挥不可或缺的重要作用。

　　【作者简介】

　　梁成文，湖南省涟源市人民法院任职。

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