试论未出生者之法律保护

[作者] 冯晓娟　李忠一 山东爱智律师事务所



　　未出生者是有生命的，这一点早已被生物学证实；对于尚未出生却已具有感觉与潜在人格的将来之“人”，是否就有足够的理由拒绝承认其为“人”呢？尤其当人们碰到渗透进大量道德与情感因素的条件时，这一问题就更为复杂了。在西方，宗教赋灵说的影响，以及第二次世界大战纳粹对人类包括人类胚胎所犯下的种种恶行，成为促使人们对未出生者保护的催化剂。另一方面，环境污染、交通、医疗事故等对未出生者造成损害后如何予以救济、遗腹子在父母遭受损害或其遗产分配上能否进行继受，此类问题，已使得法律及法律人无法回避。另外，随着人权保护的发展，未出生者的保护更应放在一个更高的位置进行探讨，试图找寻答案，以为我国立法所借鉴。

　　一、未出生者与人权保护

　　普通的生物学意义上的人从何时开始可称为人，这一问题涉及未出生者是否具有人权主体资格以及堕胎是否侵犯人权的问题，这一问题有两种观点即否定说与肯定说。

　　否定说认为“未出生者的生命权（如果有的话）可能会威胁到其母亲的生命权。对意外或计划外怀孕的，如不允许堕胎会侵犯其母亲的自由权或自主权，对有生理缺陷的在其出生后将面临着许多难以解决的问题，无法享受正常人的权利，同时，胎儿作为潜在的人，其出生可能引起其他现实的人的权利等等。”

　　肯定说则除了宗教赋灵说的支持外，更富有力度的理由是：其实所有权对将来未出生者作为人权主体的观点几乎都是从现实的功利性出发，而不是从未出生者是否是人出发提出来的。

　　从科学的角度来讲，从受孕时起，胎儿就作为生命存在，人类个体在生物学上是以连续的方式发展，从胎儿到婴儿及至以后的发展，本来是个连续的过程，出生并不是生命的开始，而是生命的状态和生存方式的一次改变，把出生作为人与非人的分界是机械的，武断的。从根本上说，出生权利的悖论是由人权的绝对性与现实物质条件的有限性的矛盾产生的，让胎儿来承受现实物质条件发展的不足至多只能是一种无奈的选择，而不应该成为当然的公理，更不能据此否认胎儿也是人的事实。在《国际人权宪章》中胎儿也被承认为人。

　　二、未出生者与权利能力

　　具备权利能力是人之所以为法律上“人”的一项实体性要件和重要特征。探讨未出生者是否可为法律上的“人”，则首要问题是未出生者是否具备权利能力，换言之，如肯定对未出生者的保护，这种保护是否必须通过承认其享有权利能力的方式加以实现？如果答案为否，则又如何另辟其他途径加以保护？由于英美法系国家不存在“权利能力”一说，故仅探讨大陆法系国家法典的相关做法。但是即便如此，我们仍需要注意的是，美国不仅承认胎儿的损害赔偿权，也承认未出生的婴儿应有继承权或其他移转财产能力。同时，这些权利也可由合法监护人代理行使。

　　自古罗马时期，法律便已注重对胎儿权益的保护，罗马法的原则是：胎儿从现实角度上讲不是人，因而由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保护并维护自出生之日起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时而不是从出生之日起计算。包罗说：当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿象活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。

　　在欧洲各国纷纷编纂民法典，或为学说汇编或为法学阶梯则在所不问，但大多体现了资产阶级革命的成果。在未出生者权益的保护问题上，总体说来，缩减了对胎儿权利的保护。如《法国民法典》（1804年）规定，胎儿享有接受赠与和继承的能力（第906条与725条），《日本民法典》（1898年）规定了胎儿在损害赔偿请求权上的特例（第721条），胎儿的继承能力（第886条）以及胎儿的认领（第1923条）与当抚养人被杀时其对第三人的损害赔偿请求权（第844条）。

　　至现代国家，由于未出生者之保护问题日益突出，则应对上稍有分歧：有沿用列举主义做法者，如《意大利民法典》（1942年），其承认“胎儿权利的取得，以出生为条件”，赋予胎儿以认领（第245条），代理和管理（第320条），被动继承能力（第462条），由于意外出现子女而作出的撤消决定（第687条）以及对未出世的受赠人的赠与（第784条）等权利。从前述规定中可见，其已大大扩大和丰富了未出生者之权利的范围内容。此外，也有转而采用概括主义者，较为典型的为我国台湾地区“民法典”和瑞士民法典，但二者又略有差异。我国台湾地区“民法典”（1930年）第7条，虽未明确说明胎儿具有权力能力，但仍对其之利益进行总括保护。《瑞士民法典》（1907年）第31条，则较为明确的规定胎儿享有权力能力。

　　随着社会的发展，未出生者的权益在近代资产阶级革命后方得到实体性保护，而这一保护也逐步得到完善。即便是承认胎儿权利能力的国家，也认为该权利能力的实现必须于其出生之时。的确，人的器官是从受孕之后开始发育，然而人的“人格”的发展开端，即意识，自我意识。意志和理智的开端只在其出生的时候才能予以确定。如果把受孕之时列作为权利能力的开始，显然难以精确的确定和证明这个时列。因此，若仅从技术层面考虑‘出生’的确在现实可操作性上具有决定性的意义。

　　未出生者之权益，既有纯粹接受之利益，如馈受，赠与，继受遗产等，也有主动实施其权利，如为自己或父亲之损害赔偿请求等，但这在保护未出生者权益上仍显得不足。

　　三、侵权法保护

　　起初，各国对于未出生者遭受侵权行为后并没有相关法律加以保护。在各国司法实践中，随着纠纷的不断发生，各国（无论是英美法系还是大陆法系）大都通过一系列判例加以实现。相比之下，走在最前面的当属德国，发展争论最激烈的是美国，而走向成文化则是英国。具体而言，德国由于特殊的历史原因，如第二次世界大战。故对未出生者保护甚为重视，1946年就已经确立对尚未受孕之人的保护，更不用说对胎儿的保护了。而在美国，直到1946年才确认孕妇受到侵害导致孕育的子女出生后有损害时的损害赔偿请求权，从而确认了每个人都被保护而不受侵权行为之害，包括胎儿在内的原则。英国则于1974年8月完成了关于对未出生孩童侵害之报告，并在此基础上制定实施了《生而残障民事责任法》由于未出生者能否作为法律上的“人”这一问题颇有争议，且对其保护没有统一完整的侵权法，所以对其保护仍有相当局限性，主要体现于：第一，损害结果的隐蔽性。未出生者在被侵害时，尚处在母体腹中，受到何种侵害以及侵害之后的损害结果，大多情况我们不易察觉；第二，侵权行为的特殊性。随着社会发展，对未出生者的侵害主要有产品质量责任，医疗事故，环境污染等几个方面；第三，侵权救济的迟来性。未出生者所遭受的侵害一般需要出生后甚至更长的时间才能发现，且举证存在一定难度。因此，对于未出生者侵权法无法得出一个简单的普遍适用的规则。

　　结合各国相关做法及理由，笔者认为需对以下问题进行讨论：

　　（一）父母能否成为侵权主体

　　从上文叙述中不难看出，母体理所应当地成为其天然屏障，成为保护其利益的首要责任人，但现实生活中也会发生父母对未出生的子女的侵害，此时，子女出生后是否可对父母提起侵权诉讼，对此分歧更加鲜明，学者争议也更为强烈。有完全赞同者，有仅赞同对父要求承担责任，也有赞同父母对其故意之侵害行为承担责任。譬如，王泽鉴先生就秉承德国学者萨尔伯的观点，认为除“不法使人出生”与遗传性疾病除外，父母原则上应对其所加于未出生者之侵害行为负责。

　　对于该问题，德国司法立场并不明朗，而英国法制委员会的态度则经历了依英国普通法，于子女出生之前加以侵害者，仍应负侵权责任??生母无须负责但生父仍不免其责任??子女对其父或母于其出生前所加之侵害，均不得主张损害赔偿请求权。同时，美国一些州也确立了“父母对子女侵权责任豁免”之原则。

　　综上可知，大多数国家对父母成为未出生者的侵权主体持否定态度，笔者认为原因主要有以下几点：第一，各国法律尚未承认未出生者民事主体地位，也就是没有民事权利能力。从某种程度上讲，其权利和利益的保护都附属于其母体，具有利益的关联性和统一性；第二，家庭是社会组成的一个不可或缺的单元，“私事原则”是首要原则，对于家庭生活及其权利法律应充分予以尊重与保障。因此，法律应对任何有损家庭生活和谐，破坏家庭成员的行为有所控制。而倘若赞同母亲对子女承担侵权责任，则必然导致家庭成员之间相互对立，即使最后子女如愿以偿地得到了赔偿，也将可能因此永远失去母亲毫无保留的爱。前者暂时的满足与后者长远的损失相比，显然法律也将无法最终实现保护未出生者的初衷；第三，即使肯定母亲的侵权责任，该判断标准既难以确定，也有失公平。一方面，母亲在怀孕期间哪些行为应当被认定为疏于注意难以确定。更何况，若要加以确定则需将孕妇的私事行为一览无余的进入司法审查之中，其相应权利也会遭到侵害，另一方面，由于母亲的经济地位，教育程度，健康条件等的差异，无法制定统一的标准，即便制定出标准，也难免落入不公平不公正的嫌疑之中。

　　（二）胎儿受侵害的赔偿请求权

　　对于胎儿在母体内遭受侵害后可否得到赔偿的问题，各国的态度均经历了一个由否定到肯定的转变。英美法系最初否定的理由主要有二：一是不认为胎儿为独立的“人”，二是考虑到侵权行为的发生与损害之间由于存在时间距离而使二者因果关系难以证明。大陆法系则以“权利能力”作为否定之依据。但是实质上，对胎儿的保护，大可不必囿于权利能力，对胎儿生命健康的保护，尤其如此。另外，由于现实层面的驱使，如胎儿在母体内遭受侵害的案例层出不穷，法律无法回避，且伴随医学的不断进步消除了先前因果关系无法确定的顾虑，加之社会观念巨变，不再对生而残障的人无奈的接受，而转而强调生育是一个有责任的行为。换言之，“昔日逆来顺受者，如今则须有适当之救济。”

　　正是基于上述理由，承认胎儿受侵害可获赔偿是理所当然的。

　　四、我国法律的考量与改善

　　（一）我国的立法现状

　　我国《民法通则》并没有对未出生者之问题作直接规定。但是其第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”该条明确了权利能力始于出生，对于尚未出生的人，按照我国民法的规定，则不具有民事权利，不属于我国法律上的“人”，但也并不是说我国对未出生者完全否定，我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

　　由此可见，我国在对未出生者保护方面采取列举主义，但列举的权利相当有限，仅有保护胎儿继承利益的规定，却没有明确胎儿继承权利的有无。此外，从法条可以看出，我国在胎儿保护上的立法态度存在问题，好象未出生者所继受的利益是其他继承人对其给予的施舍，其本身并非理所应当的获得这一利益。这也说明我国在未出生者保护上的立法仍处于相当低级的阶段。

　　或许法学家们与立法者已注意到这些不足，当前几个民法典课题组草拟的建议稿中都涉及到胎儿利益的保护问题。中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明、杨立新等撰写的《〈中国民法典•人格权法编〉（草案）建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定，“胎儿的健康受到损害的，在其出生后享有损害赔偿请求权”。这一课题组起草的《〈民法典侵权行为编〉（草案）建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵害胎儿健康规定，因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失”。这两个建议稿实际上秉承了《继承法》的列举主义的做法，对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗憾的是对胎儿的生命、身体、身份利益等并未涉及。我们还注意到，第二个建议稿只规定了间接损害胎儿身体健康的情况，并没有把对胎儿的直接损害以及侵害胎儿生命的情况写进去。

　　中国社会科学院梁彗星、孙宪忠等起草的《〈中国民法典〉总则条文建议稿》第13条关于“出生时间的规定，自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或其他证据证明的出生时间不一致的，以实际出生时间为准。”第14条关于“胎儿利益保护的规定，凡涉及胎儿利益保护的，是胎儿具有民事权利能力，涉及胎儿利益保护事项准用本法有关监护之规定；胎儿出生时为死体的，其民事权利视为自始不存在。”从条文上看这个建议稿在胎儿利益的保护上采用了总括保护主义，立法较为完备，体现了法律对胎儿的关怀，适应了当代立法潮流。

　　以上建议稿虽未进入实质性立法阶段，但一定程度上体现了我国今后立法方向。

　　（二）社会问题

　　计划生育是我国的一项基本国策，原则上不允许计划外胎儿的出生，这从某种程度上否定了一部分胎儿的生命权。此外，随着市场经济的发展，西方性自由的思潮逐步蔓延，意外受孕的情形已是屡见不鲜，无形之中使堕胎的几率增大，这制约了我国对未出生者的保护。同时这也是当前所要解决的首要问题，从而为相关法律实施创造一个社会环境。计划生育这一国策我们是必须坚持的，这是我国的基本国情决定的，但也决不能以此为“挡箭牌”来否认对胎儿利益的保护。一方面，我们要通过宣传教育，让每个公民纠正错误生育观，正确认识我国的基本国情，理解计划生育政策，尽量避免计划外生育；另一方面，计划内的胎儿的权益应得到充分保护，毕竟符合生育政策的胎儿仍是大多数群体，这样在一定程度上也实现了对胎儿权利的保护。

　　笔者认为，要使胎儿的权利得到充分保护，首先要解决当前的社会问题，这样才能使法律的实施具备合适的“土壤”；其次，通过借鉴外国先进立法经验，结合我国的国情，制定合理的未出生者保护相关法律。