私分国有资产罪不应成立单位犯罪

    一、肯定论及其评析

    肯定本罪为单位犯罪的理由是，犯罪主体是依法应当承担刑事责任的主体，但是承担刑事责任与受到刑罚处罚是两码事，也就是说，本罪中应当承担刑事责任的主体是单位和相关自然人，只不过受到刑罚处罚的主体仅仅是相关自然人。

    笔者认为，单位犯罪的刑事责任在刑法理论上有单罚制与双罚制之分。单罚制（又称代罚制）指在单位犯罪中只处罚单位成员或只处罚单位本身，双罚制则既处罚单位又处罚个人。我们主张双罚制，因为单位是一个具有整体性和组织性的主体，它应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将这种刑事责任推卸或转嫁给他人。同时，单位是自然人的组合体，既然我们把直接负责的主管人员和直接责任人员的行为认定为法人的整体行为，把他们的决定视为法人意志的表现，并且这些人也是有权代表单位决定并实施犯罪行为者，那么，他们就应该对由自己决定实施的单位犯罪活动承担刑事责任。可见，肯定论认为私分国有资产罪属于单位犯罪，其刑罚原则是代罚制。但从我国刑法总则和刑法分则的立法来看，凡是刑法分则未明确规定为单位犯罪的，均不能擅自认定为单位犯罪。我国刑法分则第八章特别是刑法第三百九十六条，都没有明确规定私分国有资产罪为单位犯罪。因此，认为本罪是单位犯罪缺乏立法依据。

    二、为单位谋取利益应当成为构成单位犯罪的实质要件

    为单位谋取利益是单位故意犯罪的实质要件，是区分单位故意犯罪与个人故意犯罪的基本依据。单位之设立都是出于特定目的（经济或政治、公益等），其决策机关和工作人员，就是为了实现本单位的目的，维护本单位的利益。单位的行为完全是基于理性判断的，其标准就是利益的得失。所以，只有在为单位谋利益的情况下，才能产生单位自身的意志，才能说个人的行为可能是单位的行为。这样才能将个人犯罪行为与打着单位的名义行个人犯罪之实的行为真正区别开来。从我国立法和司法解释对具体单位故意犯罪的规定以及司法实务工作中的具体做法中，都可以找到佐证。如根据刑法第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪必须出于为单位谋取不正当利益，如果因行贿取得的违法所得不归单位所有而归个人所有，则反映出行贿行为并不是为单位谋取不正当利益，而是为个人谋取不正当利益，行贿行为就不是单位行为，而应是个人行为，就应按个人行贿罪的规定定罪处罚。

    为单位谋取利益作为单位犯罪的构成要件在国外立法例中亦有体现。１９９４年法国刑法典是大陆法系国家中第一部规定法人犯罪的刑法典。该法典第１２１－２条明确规定：“除国家外，法人依第１２１－４条至１２１－７条所规定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。” 

    三、私分国有资产罪不具有为单位谋取利益的犯罪目的

    是否“为单位谋取利益”，可从以下两方面来判断：一是违法所得是否归单位所有；二是单位是否能从违法行为中获取某种潜在的非经济利益。私分国有资产罪是否具有为单位谋取利益的动机或目的呢？首先，被私分的国有资产是由单位中的自然人非法占有，即使被其所有或大多数成员占有，也不能说就是由单位占有。单位的利益虽来自于其组成人员的利益，但又是独立于组成人员的利益，更不是组成人员个人利益的简单相加。而且，单位的利益除了要体现其组成人员的个人利益外，还受到其章程、宗旨等约束。所以，私分国有资产罪中违法所得的归属是个人而非单位。其次，国有单位作为国有资产的管理者，其本身负有对国有资产保值增值的责任，而私分国有资产的行为不但不能使国有资产保值增值，相反使国有资产大量流失，国有单位的利益受到严重损害。国有单位也不能从私分行为中得到潜在的非经济利益。所以，私分国有资产罪并非单位行为，而是自然人利用职权的个人行为。

中山大学法学院副教授?法学博士 聂立泽