政府采购合同的性质

　所谓政府采购，也称公共采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，依法在规定范围内使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。政府采购法第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法，于是实务中，政府采购合同便被当然视为民事合同，笔者就此谈一点粗浅看法。

  　　政府采购合同不能简单等同于民事合同

  　　政府采购合同虽也要遵循平等、自由、诚实信用、禁止权利滥用等民事合同规则，但在这些民事规则之外，政府采购合同又具有自身的特性：

  　　第一，政府采购合同的缔结目的具有很强的公共性。这个特点在有些政府采购合同如公共工程或公益设施等采购合同中表现得尤为明显；而有些采购办公用房、公用汽车以及办公用具合同从表面上看，并不是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，亦是为了提高公共职能行为的效率，从而更好地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。

  　　第二，政府采购合同的采购方或采购主体必须是具有公共职能的各级国家机关、事业单位及团体组织。这也是由其缔结目的的公共性所决定的。

  　　第三，政府采购合同所支出的主要是财政性资金。政府采购合同除极少数可能用到一些募捐资金外，绝大多数都是为了实现公共利益而使用财政性资金采购公共用品。

  　　第四，政府采购合同是行使公权力的体现，是国家机关等公共组织使用财政性资金行使职权的一种方式，行政主体在政府采购合同的缔结、履行、变更等方面拥有诸多私法主体不可能具备的权力。

  　　所以，政府采购合同在形式上采用了合同这种传统的民事行为形式，但在具体运作上又采用了大量超出民事行为而偏重行政行为的模式。

  　　将政府采购合同视为民事合同限制了其优势的发挥

  　　首先，政府采购法第四十三条的规定，并不必然意味着政府采购合同与民事合同的等同。政府采购法对合同必备条款的设置、合同的备案、补充合同的金额，特别是合同在“继续履行将损害国家利益和社会公共利益”情况下的情势变更等均作了专门性规定；在法律责任一章中也规定了对相关行为给予行政处分或行政处罚，其中应当也包括了政府采购合同所涉及的相关行为。所以，政府采购法虽规定政府采购合同适用合同法，但这应是指缔结采购合同时要遵循民事合同的平等、自愿等基本原则，并非将政府采购合同视同为民事合同。

  　　其次，将政府采购合同视同民事合同，导致对采购主体及采购代理机构的监督不力，难以保证供应商的合法权益，助长了腐败的滋生。民事合同与行政合同的救济途径不同，如在招标过程中，供应商认为不公平，但却不可能获取各投标方的标的情况及最终定标的情况等相关材料，在民事诉讼中获胜的几率几乎为零，但在行政诉讼中，这一举证责任将由招标方承担，其有义务证明其整个择标过程的合法性而接受司法审查，从而最大限度地减少暗箱操作。

  　　最后，将政府采购合同视为民事合同，不利于行政目的的实现，难以维护国家利益和社会公共利益。政府采购合同由于其是使用财政性资金促使公共利益实现的最大化，为最大限度地维护公共利益，采购主体应当比供应商享有更多权利，比如“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同”。采购主体一旦作出了有违合同却有利公益之行为，如果从行政规则角度考虑，为了公共利益而违背合同是各方的必然选择，采购主体只需承担补偿责任，如果依据民事规则，采购主体则要承担相对较严重的违约责任，由于违约责任的惩罚性，首先遭受损失的是国有资产，其次产生的负面影响就是采购主体依法行使相关有利公益的行为时，难免会有顾虑而不能及时实施，从而对公共权益直接造成损害。

  　　综上，为了更好地发挥政府采购合同的作用，不应将其一概等同于民事合同，而应同时赋予其行政诉讼救济途径。由当事人根据自己认为采购主体是违背了公平、自愿等民事原则，还是滥用了法律赋予其享有的公权力进行选择决定，不应一概纳入民事诉讼范围，而不考虑当事人诉请的具体内容。

陕西省高级人民法院：王瑞芳