政府信息的公开、例外及其裁量

　　政府信息的公开、例外及其公开与不公开的裁量，构成了政府信息公开法律制度的核心内容，也是政府信息公开司法审查的重点和难点。

一、政府信息的公开与例外

  　　世界各国的政府信息公开立法，几乎都确立了一个基本原则：以公开为原则，以不公开为例外。意即，政府机关拥有的与其行政管理职能相关的信息原则上都是应当公开的信息，除非法律有例外规定。《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）在具体条款中贯穿了这一原则精神。

  　　首先来分析以公开为原则。既然政府信息原则上都应公开，因此对于应当公开的政府信息的范围，一般是不作具体列举性规定的。《条例》亦遵循了这样一种思路，但考虑到政府信息公开制度刚刚施行，对于公开的内容作了一些必要的提示。具体来讲，对于主动公开政府信息，《条例》第九条规定了基本要求。第十条、第十一条、第十二条则分别对县级以上政府及其部门、县级政府及其部门、乡镇政府应当重点公开的政府信息进行了列举。应当注意的是：这里的列举只是各级政府主动公开政府信息的“重点”，而不是“全部”。至于依申请公开的政府信息范围，《条例》并没有进行列举。应当理解为，除了行政机关主动公开的信息外，其他所有政府信息，公民、法人或者其他组织都可以申请公开。

  　　为什么还要“以不公开为例外”呢？之所以允许“例外”的存在，是因为，行政公开固然是政治生活中的重要原则，但又不是唯一的原则，在某些情况下，行政公开可能和其他重要的公共利益冲突，这时，行政公开的公共利益必须和不公开的公共利益互相平衡。我国在制定《条例》时，并没有对例外信息的种类与范围进行具体列举，只是在第十四条第四款规定，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”。同时在第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”前者见于公开的范围一章，被认为法定的例外信息。后者放在总则部分，是否属于法定的例外信息，存有争议。笔者认为，这一规定应当属于法定例外之外的一个裁量规定，具体执行中应当防止随意扩大它的适用范围，以成为逃避公开的借口。

二、涉及国家秘密的政府信息

  　　《条例》规定的政府信息公开的例外，第一项就是行政机关不得公开涉及国家秘密的政府信息。应当说，政府信息公开和国家秘密信息之间的关系是《条例》所处理的最主要、最核心的关系。政府信息公开的价值与保密的价值并不冲突，从本质上来说，二者是一致的，这是维护国家安全与利益所必须的。政府信息公开制度并未打破或改造我国现有的保密制度，政府信息公开原则上不应与现行保密制度相冲突。

  　　在我国，保守国家秘密的专门法律是《中华人民共和国保守国家秘密法》。该法实施近二十年来发挥了重要作用，但“与政府信息公开密切相关的保密制度所涉及问题的宽泛和模糊，在实践中构成公众申请信息公开的巨大障碍”。也同样会成为法院司法审查的难点。据悉，保密法的修订草案已经形成，其中的修改重点就包括与《条例》的衔接问题。

  　　在保密法作出修改之前，行政机关和人民法院只能以现行的法律规定界定国家秘密。参照国际上处理同类问题的做法，法院对于国家秘密尤其是国防和外交事项，应当尊重有权机关的判断，一般不进行实质审查，也不要求行政机关提供这方面的文件。因为行政机密文件的解密和降密处理，主要是一种依靠专家来完成的工作，而不是法官的工作，它需要具备有关外交、国防事务的专门知识和广泛丰富的专业信息的积累。在这类案件中，要特别重视保密主管部门提出的需要保密的论据和建议。

  　　但是，也不是说法院对此就毫无作为。法院可以审查行政机关的决定理由是否正确，程序是否合法。具体来讲，有研究者主张：“要强调严格按照现行保密法律法规规定的程序准确界定国家秘密。凡是没有按照上述规定程序定密的，不得以国家秘密为理由拒绝信息公开。主要包括以下情况：对于没有保密范围规定依据而定密的，不得作为国家秘密对待。对于事先没有确定密级，在请求公开信息时才补定密级的，不得作为国家秘密对待。没有严格按照国家秘密标志的法定要求进行标志的，不作为国家秘密对待。”

三、涉及商业秘密的政府信息

  　　《条例》规定的第二类例外信息是涉及商业秘密的政府信息。规定这一例外，主要是为了保护信息提供者和政府机关的利益，使企业能够放心地向政府机关提供准确、可靠的信息，避免企业的竞争者从政府信息公开制度中得到竞争对手的商业、财务信息。司法审查当中的重要问题，是如何判断什么是商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从法律层面对商业秘密的概念作了明确规定。其第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义包括三性：秘密性，即不为公众所知悉；价值性，即作为商业秘密的信息能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；管理性，即商业秘密权利人对其采取了合理的保密措施。这一规定应当成为法院审查界定商业秘密的法律依据。

  　　司法实践中，应当注意在以下几个方面进行审查：第一，政府信息是否构成商业秘密；第二，公开这些信息是否妨碍政府以后取得此类信息的能力或者严重地损害提供信息的人的竞争地位；第三，即便政府信息涉及商业秘密，如果权利人同意公开，仍然可以公开；第四，即便构成商业秘密，权利人也不同意公开，但是，不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。

四、涉及个人隐私的政府信息

  　　《条例》规定的第三类例外信息是涉及个人隐私的政府信息。从一些国家的立法例来看，信息公开法律制度对个人隐私的保护较多地通过保护个人信息来实现。所谓个人信息，是有关个人的资料，所有“适用于特定个人”的信息都属于个人信息。但行政机关记录的个人信息，不是全部构成个人的隐私权。行政机关只对构成个人隐私权的记录可以拒绝公开。但个人隐私权的界限有待法律的进一步明确。司法实践中如何审查处理此类信息，与涉及商业秘密的政府信息大体类似。

五、裁量公开

  　　涉及商业秘密或个人隐私的政府信息并非一概不能公开。《条例》规定：经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。这一规定称作裁量公开。裁量是为了在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。因为，政府信息的知情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及到他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此，个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。行政机关或司法机关就要进行适度裁量。既要做到在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。

  　　法院在对裁量公开进行司法审查时，应当把握如下几个方面：

  　　第一，公共利益被认为是一个不确定的法律概念。这种不确定法律概念体现了原则性与灵活性相结合的特点，从而也就给行政机关在实践中进行判断留下了较大的裁量空间。因此，对于公共利益的认定，很大程度上是一个主观认识问题，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能得出正确的结论。特别应当注意的是，在信息公开的语境下，对于公共利益不应理解得过于“物质”，很多情况下，公众对于某一政府信息的“知道的权利”就属于公共利益。

  　　第二，对于行政机关的裁量应当进行司法审查。法院既可以对行政机关的裁量进行审查，也可以在行政机关裁量阙如的情况下独立地作出判断。例如，如果法院认为某一信息公开的利益大于不公开的利益，就可以直接判决行政机关予以公开。

  　　第三，鉴于公共利益的内涵和外延难以界定，法院可以运用行政法上的一些规则，以规制行政机关对于公共利益的判断。这些规则包括：第一，利益大小的权衡。信息公开请求人能够证明公开的利益大于保密的利益；第二，分析利益的性质。请求人必须从公共利益的观点出发而不是从自己的利益出发证明公开的利益；第三，追求损害的最小化。行政机关和法院还要考虑：请求人不能得到要求的文件时，是否也可以达到他追求的目的；请求人是否有其他信息来源；删除文件中可以辨别个人的情况后公开是否不致侵犯个人的隐私权等。

六、信息的可分割性

  　　《条例》第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”本条规定的内容，称作信息的可分割性。目的是为了在保证其他利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。法院在适用这一原则时应当注意：第一，判断信息能否分割的关键，是“能够作区分处理”。“区分”，是指该部分信息内容可以区别于其他部分的信息内容；“处理”，是指在技术方面两种信息可以相互分离。第二，分割的方式可以是多种多样。即：如果文件中只是援引或引用了不予公开的信息，可以对信息进行重新处理或遮盖；如果申请人申请公开的只是一个文件中可以公开的部分，可以选择提供该部分内容。第三，如果某一不应公开的政府信息在内容上无法区分，提供任何一部分都有可能使当事人获知整个信息的内容，则不能适用可分割性原则。

李广宇