浮动抵押制度在执行冲突中的协调

■适用物权法和担保法及其司法解释确立的物权冲突规则，可解决同一被执行人的多个债权人、同一被执行财产的多种权利负担或多个执行案件执行时发生的权利冲突。

  　　浮动抵押制度是指以特别动产作为担保财产设立抵押的一项担保制度。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”因抵押物包括现有的和将来所有的动产，各个财产不受担保权的支配，抵押人仍可处置其抵押物，从设定抵押权至固定抵押标的物、执行抵押权之前的整个期间，抵押物可继续流动、一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。

  　　尽管物权法实施不久，但浮动抵押制度在1995年10月1日施行的担保法第三十四条、第四十二条，及2000年12月1日国家工商行政管理局发布的《企业动产抵押物登记管理办法》第三条中早有渊源。因此，浮动抵押制度在执行程序中的适用已不新鲜，但面临原有规定和新规定的融洽与完善，同样也就涉及到与其他物权、债权的冲突与协调问题。

  　　一、浮动抵押制度中应明确的几个问题

  　　1．浮动抵押资产即抵押物的范围

  　　虽然抵押物范围处于浮动的、不确定的状态，但依据物权法第一百八十一条、第一百八十九条之规定，经当事人书面协议并经工商部门办理抵押登记后，抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品都是抵押标的物。特别是经抵押设定之后在生产、经营过程中新取得的财产，将自动归入抵押物的范围，成为浮动抵押标的物，而且抵押人对抵押财产的处分权不受限制，仍可自由转让财产或设定抵押。虽然物权法没有规定可以设定抵押的动产的详细品名，但通常是指机器、设备、直接生产工具（一般不包括交通运输工具）、原材料、半成品、成品等一般动产，而不包括不动产、知识产权和债权等财产。

  　　同时，依照物权法第一百七十四条之规定，凡来自抵押财产的一切所得（应存入抵押权人指定专用账户，但在实际操作中难以掌控），包括抵押物出售所得金额、毁损、灭失、征用等所获得的保险金、赔偿金、补偿金，还有出售抵押物所得之金额及天然孳息，还有抵押物毁损后的残留物等均应纳入代位物的范畴。

  　　另外，在明了浮动抵押物范围时，应注意到浮动抵押资产的担保范围。依据物权法第一百七十三条之规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等。这一规定对浮动抵押制度同样适用。

  　　2．实现浮动抵押权的条件和方式

  　　物权法第一百八十一条、第一百九十六条从不同角度规定了浮动抵押动产实行抵押权的法定情形，该法第一百九十五条规定了关于抵押权实现的条件、途径和方式。浮动抵押虽然是一种特殊的担保形态，但仍属于抵押的一种，同样也适用于上述规定。

  　　在司法实务中，除抵押权人与抵押人协商达成一致实现抵押权以外，有两种常见的方式执行浮动抵押动产：一种是在经过诉讼程序确认抵押权人对浮动抵押动产抵押权后，进入执行程序执行浮动动产；一种是抵押权人未通过诉讼程序，在他案执行抵押人的其他资产时对浮动抵押的动产一并采取查封、扣押等措施执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第四十条规定了对于被执行人所有的其他人享有抵押权的财产，人民法院可以采取执行措施。浮动抵押虽然是一种新的担保制度，但同样适用这一规定，而且抵押权人可依物权法第一百九十六条第（四）种情形，以浮动抵押的财产发生固定化主张抵押优先权，而非必经诉讼程序。

    执行实践中，执行被执行人所有而抵押给他人的财产的情形时有发生，只是抵押权人可依《执行规定》第四十条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条、第三十一条主张优先受偿权罢了。至于是协议还是拍卖、变卖，仅是实现抵押权的方式，不影响对抵押物的处置。

  　　二、对执行浮动抵押资产冲突的协调

  　　在执行实务中，特别是被执行人资产不能偿还所有债务时，都将面临着浮动资产抵押权人实行抵押权时与物的所有权、其他担保物权、债权等之间的冲突。如何协调和解决这种冲突，笔者认为应根据物权法定、物权公示、物权公信等物权法的基本法理、规则和规定，并视具体情形，依以下规则予以分别处理：

  　　1．有效登记优先规则

  　　对于办理了抵押登记的，无论是通过诉讼程序确认，或在执行程序经审查确认，已经过有效登记的特别动产抵押权，一旦浮动抵押资产特定为抵押物，该浮动抵押权即成为固定抵押，其抵押权人的效力应当优先受偿于无担保债权人、后序位抵押权人及破产管理人。此抵押权人的效力优先破产管理人，在破产清算程序中，抵押动产不作为破产财产。

  　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第七十七条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权人与该项财产的所有人归属一人时，该财产的所有权人可以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。该规则强调的是以“成立在先，优先受偿”规则解决担保物权冲突，与《执行规定》第八十八条第二款的规则相同。对于依照《担保法司法解释》第七十八条规定的两个抵押权之间的冲突，应当是顺序在后的抵押权担保的债权到期，必须尊重顺序在先的抵押权担保的债权，其清偿的范围必须是在先抵押权的抵押权价值之外的部分；在顺序在先的抵押权担保的债权先到期时，根据诚实信用原则，先到期的债权清偿后，剩余的价款要提存，而不能返还给抵押人。

  　　对于未办理抵押登记的，不能产生对抗第三人的效力，依照《担保法司法解释》第七十六条之规定，应当按照债权平等的原则，按照债权比例清偿。物权法对以上《担保法司法解释》的规定没有予以否认，应当适用。

  　　2．与质权重叠时优先于质权

  　　《担保法司法解释》第七十九条第二款规定了抵押权与质权冲突时抵押权优先于质权的规则，这体现了不同的物权公示方法产生不同的对抗力。法定登记的抵押权与质权冲突，实务中存在于动产抵押和动产质押。登记的公示方法与交付的公示方法相比，登记具有更高的公信力。这与《执行规定》第八十八条第二款确立的依照担保物权成立的先后顺序受偿规则不同。但笔者认为，此类问题难以出现，因为同一动产上同时设立抵押权和质权，可能存在其中一项权利或抵押权或质权无效的情形，无效者必丧失优先受偿权。

  　　3．与留置权重叠时让位于留置权

  　　留置权属于法定优先权。物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设定抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”《担保法司法解释》第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”这也与《执行规定》第八十八条第二款确立的依照担保物权成立的先后顺序受偿规则不同，应当优先适用。留置权存在于加工承揽、保管、运输、委托等合同中，当抵押物被作为加工承揽、保管、运输、委托合同的标的物，涉及执行中债权的清偿时，留置权人优先于抵押权人受偿。

  　　4．让位于浮动抵押物固定化前的所有权人

  　　物权法第一百八十九条第二款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”《执行规定》第八十八条第二款同时明确了所有权和担保物权优先于债权，该条款规定，多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优于金钱债权受偿。因此，执行人员在审查判断时，要注意把握关键的三点：一是即使是有效登记，也应让位于所有权人；二是判定是否属于正常经营活动，应从是否遵守了诚实信用、等价有偿、善意取得、善良风俗等原则，是否遵守了公平交易和交易习惯、商业惯例等方面来判断；三是看是否支付了合理价款和交付、占有了抵押的动产。如无偿转让或者以明显不合理的低价转让时，则不予支持。对于符合上述条件的买受人在执行中作为案外人提出异议时，可依此规定予以审查、判断，将该抵押财产退出抵押物的范围，以维护所有权人的利益。

  　　同时，动产抵押权让位于物的所有权，也是基于物的所有权具有对世性的绝对权、排他权等特征所决定的。只有这样，才不至于将真正的权利人财产予以剥夺。

  　　5．与租赁权冲突的协调

  　　浮动抵押中的机器、设备、直接生产工具等同样可以被租赁。笔者认为租赁权属于用益物权的一种。对浮动抵押物已被租赁的动产在执行时就知道先租赁后抵押的，只要租赁合同未到期，承租人仍可主张租赁权；先登记抵押后租赁的，承租人则不能主张继续租赁权。

  　　当然，在审查、判断上述执行冲突与协调中，还应注意执行顺位的变化，如抵押权人放弃抵押权或者与抵押人协议变更抵押权顺位（物权法第一百九十四条）、优先权超过时效（未在法定期限内主张优先权，如物权法第二百零二条）、优先权标的物自然灭失、依附的债权消灭、优先权标的物强制转让等情形。这些已丧失优先的权利自然让位于后序位权利，如果后序位权利之间还存在冲突，则仍然运用前述规则解决冲突。

湖南省岳阳市中级人民法院：彭长林