我国民法典编纂的形式理性分析(二)

发布日期：2003-12-10 文章来源：互联网

　　五、正视形式理性之不足，完善其在民法典编纂中的作用

　　随着社会的发展，民法由近代民法向现代民法迈进，人们对单纯的法律形式理性也有了更多的反思与思考。形式理性需要与其他众多因素的结合才能更好地发挥其作用。而这对我国未来制定民法典也有着诸多启示。

　　（一）寻求形式理性与实质理性的结合

　　形式法治也存在一些致命的缺陷，如它强调有法必依，但它可能纵容恶法；它强调自由与平等，结果可能是形式上的平等、实际上的不平等。有鉴于此，人们日益强调从形式法治到实质法治的过渡。民法的理念也由形式正义转向到现代民法的实质正义。形式法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，当时是市场经济平稳发展的黄金时代，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界急剧变化，各种矛盾极度激化，使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现断裂。形式合理性与实质性相悖离是现代法治面临的最严峻挑战，由于形式理性主张法律条文的“逻辑自足”，而对高速发展的社会，它可能导致众多的法律漏洞。

　　在近现代，利益法学、自由法学和批判法学等都对法律的形式理性有过尖锐的批判。42在这些变化下，民法更注意形式理性与实质理性的融合。如在民法上通过诚信原则、公序良俗原则对契约自由进行限制。又如通过创立情势变更原则强行干预、变更契约内容以实现实质上的公平正义。

　　（二）调整价值取向，注重形式价值与目的价值的统一

　　法律离不开价值的引导。法的价值这一概念内含着“目的价值、形式价值”等多种成份。法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质，而法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨。相对形式价值而言，目的价值更集中地体现着法律的本质规定性和基本使命，总是居于主导地位。法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性。法律制度的背后必须要有庞大的价值理念体系对其进行支撑、涵养和引导。《法国民法典》固然以其体系严格、技术优良名世，更是因为其对自由、平等、人权等法律理念的弘扬而名垂史册。价值是形式合理性的先导，但我国由于长期漠视法律价值，对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面语义上，缺乏深层感悟。在未来民法典的制订中，强调民法理念、弘扬法律价值更是有着特殊意义。

　　（三）关注生活，从实践中发掘形式合理的规则

　　不容回避的是，由于对法律语言的语境、制度的文化背景的忽视，引入的制度与民众的生活有相当的隔阂，甚至如《破产法》的移植本身只能以“破产”而终。庞大的民法体系并没有按预期那样导致市民生活的秩序化，也没有给民众的现实生活带来确定利益。存在着大量游离正式制度之外的“法律规避”和“私了”现象。另外，一个悖论即是，法律语言的技术性、专业性越强，一个概念的技术含量越高，它就可能离日常生活越远。而且不少学者的研究脱离语境，解构法典，陷于概念、规则、制度内部循环论证，最终成为对现实于事无补的“屠龙之术”。

　　法律来源于生活，法典是人类经验的总结，也只能是对现实世界经验的概念化、抽象化、体系化，它必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法典的编纂也必须取向生活，从生活实践中发掘形式合理性的规则。应首先考察民族的现实生活，厘清一切立法的生命源泉所在。

　　（四）立足本土，注重民法典的民族化与本土化特色。

　　法典化应在尊重民族化的基础上推动法的国际化发展。民族化是培养民法典原动力的要求，法律也是文化系统的一部分。如果缺乏民族文化和本土资源的涵养，法典就很难适应本民族生活发展的需要，也不可能彰显和弘扬民族精神为法治作出原创性的贡献。制订《德国民法典》时，正是潘德克吞学派潜心于法律史和民族精神的研究，才成就了其永久的辉煌。德国法学家萨维尼更是提出了“法是民族精神的体现”的理论。一个民族创造它的法制。要建设法治也必须去寻求它的“本土资源”。中华民族有着悠久灿烂的文明，而改革开放后市经济的迅速发展也为私法文化的发展奠定了一定的基础，这些都值得深入发掘，值得在编纂民法典时加以借鉴。“未来中国民法典以及民法制度的设计必须将民族精神渗透到逻辑自足的理论框架，为本土资源下的人提供一种合理的生活模式”。[16]法律形式合理性则常常基于不同的文化基础表现出强烈的个性特征。

　　（五）发挥基本原则和一般条款的作用，弥补形式理性之不足

　　法律原则和规则是法律的基本要素，刚性的规则无法单独完成对变幻莫测的社会生活的有效调整。面对变幻不定的社会现实，成文法和及其形式理性总显得有些力不从心。基于此，现代法制国家一般以衡平来柔化法律的刚性，具体表现为一般性条款和不确定概念的运用，并使法官藉此享有自由裁量权。[17]

　　法律原则使用的是模糊性的法律概念，属于典型的“空筐结构”，法官可以籍此进行创造性的“造法”活动，以灵活的方式审判案件，是克服成文法局限的有效手段。法律的功能是要在基本原则上确定正义的一般准则。同样，中国民法典也必须对民法基本原则给予足够的重视和准确深刻的把握。

　　总之，民法典是一国私法领域的基本法。在我们这个正在迈向民主与法治的国度中，民法典的编纂承载了人们太多的期望。形式合理性作为人类法律智慧的一种体现，将有助于我们完成制定民法典的伟大目标。我们需要按形式理性的要求，严格、科学地规划并采取相应措施弥补其不足，在此基础上，制定一部既符合时代发展潮流又独具特色的中国民法典，为我国法治建设和人类法治文明的进步写下浓墨重彩的一笔！

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