赵兴军 王鹏翔

    １．视为自动投案行为的认定

    根据刑法和有关司法解释规定的基本精神，下列三种情况均可视为自动投案：一是并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案或约定地点，等候公安人员抓捕犯罪嫌疑人的；三是近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。如果上述三种犯罪嫌疑人到案后能够如实供述罪行的，应当认定自首。 

    ２．司法机关尚未掌握之罪的认定

    根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。所谓司法机关尚未掌握的罪行，是指正在侦查、起诉或审判犯罪嫌疑人、被告人的司法机关?即直接办案单位　和其他司法机关均未掌握的犯罪嫌疑人先行实施的非同种犯罪事实。

    如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为已被当地的司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远?如境外　或通讯不便等原因，客观上使现行羁押该犯罪嫌疑人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉或审判过程中，通常难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为“司法机关尚未掌握”之罪。

    如果犯罪嫌疑人或被告人主动交代的是被其他或异地公安机关通缉的犯罪事实的，因该种犯罪事实在对现行犯罪的侦查、起诉或审判过程中一般均能被查实，故不属于主动交代“司法机关尚未掌握的罪行”，不能认定为自首。

    ３．因形迹可疑被查询能否成立自首问题

    根据最高人民法院所作司法解释的规定，犯罪尚未被发觉，仅因形迹可疑被有关组织查询，经教育能如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。所谓仅因形迹可疑被有关组织查询，是指公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实?即何人在何时、何地实施了何种犯罪　或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据之时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。认定此种准自首，重点在于分析犯罪嫌疑人作如实供述前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据掌握的程度。具体应注意下列问题：

    ?１　在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，可分两种情况分别认定：①如果公安人员、治安联防队员临时发现某人形迹可疑而作查询，犯罪嫌疑人在被一般查询时就能及时供述自己的主要罪行的，应当认定为自首。②如果犯罪嫌疑人在被一般查询时不作交代，公安人员、治安联防队员根据被查询者随身携带物品的可疑性?如赃物　或者与群众所描述的某种犯罪嫌疑人在体貌特征、活动规律等方面的相似性，足以断定被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，并将其带到警署或其他特定场所再作进一步盘查、教育时，犯罪嫌疑人自知难以抵赖才作供述的，可以认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

    ?２　在司法机关已经发现犯罪事实，但尚未查明犯罪人的场合，可按下列两种情况分别认定：①如果公安或检察人员仅凭工作经验或个别线索对某人或某几人有所怀疑而作调查询问，犯罪嫌疑人经政策教育后出于主动认罪的心理、如实交代罪行的，应当认定为自首。②如果公安、检察人员在一段时期内为查清案情多次找被怀疑者询问情况，并不断发现其陈述中的破绽或新的证实其犯罪的证据，尽管现有证据尚欠充分、不能完全证实其犯罪，但公安、检察人员凭借办案经验和现有证据表明的其实施犯罪的可能性，已将其列为案件的重大嫌疑人，被查询者系被突破心理防线才作供述的，因其相对缺少自首所要求的认罪的主动性，故只能认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

    ?３　对于刑法中明文将持有行为规定为罪的犯罪而言，如果公安人员、治安联防队员等在公共场所?如车站、机场、列车上等　因怀疑某人非法携带违禁物品而对其进行一般查询时，其能及时交出随身携带的毒品、枪支弹药或假币等非法物品并作有罪供述的，可以对仅因形迹可疑被查询而如实交代罪行的行为，认定为自首。如果上述人员在一般查询中不作交代，被带入民警室或其他特定场所后被勒令交出或搜出上述非法物品，然后才作如实供述的，一般只能认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

    ?４　对于仅因形迹可疑被查询的共同犯罪嫌疑人，如果其被查询的时间或顺序有先后之分，只要在第一次被询问时就能及时交代共同犯罪事实的，均可以自首论。

    ４．因赃物犯罪被查获而交代主罪能否成立自首问题

    先行实施了盗窃、诈骗或抢劫等行为的犯罪嫌疑人在窝藏、转移或销售赃物过程中被查获，其后如实交代司法机关尚未掌握的盗窃、诈骗或抢劫等主要犯罪事实的，应当以自首论。如果司法机关系在发现了盗窃、诈骗或抢劫等犯罪事实，正在追查犯罪嫌疑人过程中查获相关的赃物犯罪，能立即将赃物犯罪与所追查之盗窃等罪相联系，并就赃物和盗窃等犯罪对犯罪嫌疑人一并进行讯问的，此种情形下犯罪嫌疑人对自己实施的盗窃等主要犯罪事实的供述，因通常已失去“仅因形迹可疑被查询”的前提条件，一般认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

    ５．实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种违法或者犯罪行为被追诉的，能否视为自首的问题

    根据刑法第六十七条第二款的规定及１９９８年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第２条的精神，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、如实交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实的，不能认定为自首。这一规定表明，司法机关已经掌握的与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪、且性质相同的危害行为。倘若行为人实施一般违法行为被抓获，一般不会被采取强制措施，也不会被视为犯罪嫌疑人，更谈不上其违法行为构成同种罪的问题。故上述法条及其司法解释对认定自首所作的限定，不适用于行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种违法或者犯罪行为的情况。由于行为人仅因实施一般违法行为被抓获，其如实交代行为是受到刑事追诉的重要原因，既反映了行为人具有认罪的主动性，也由此带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，应当认定为自首。

    三、如何掌握单位犯罪中的自首问题

    单位犯罪的自首，一般按下列三种情况分别认定：

    １．单位犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实交代单位犯罪事实的，应当认定单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽处罚；如果单位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。

    ２．单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实交代罪行，直接负责的主管人员到案后亦能供述主要犯罪事实的，可以单位自首论；如果直接负责的主管人员拒不到案或到案后不如实交代罪行的，则只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。

    ３．没有参与单位犯罪的单位负责人主动报案，参与单位犯罪的有关人员到案后能如实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，并依法对犯罪单位及其中的自然人给予从宽处罚；如果有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。

上海市高级人民法院 之四