一起商标纠纷案引起的法律思考

甲公司原系“贵妃”注册商标持有人，该商标经工商总局商标局核定在第３０类商品中使用。２００２年１月１２日，甲公司与乙公司签订了一份《注册商标转让合同》，主要内容为：甲公司同意将“贵妃”注册商标转让给乙公司，自合同订立之日起乙公司即可在其商品上使用“贵妃”商标，并约定由乙公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。合同签订后，乙公司即在其生产、销售的产品上使用该商标。之后，双方向工商总局商标局提出转让申请。２００２年９月７日，工商总局商标局核准了上述转让申请，并予以公告。２００２年４月，丙公司开始在其生产、销售的商品上使用“某贵妃”商标（未经注册）。２００２年７月，丙公司与丁商行签订了一份《销售协议》，约定由丁商行负责销售丙公司“某贵妃”产品。２００２年９月底，乙公司以“丙公司擅自在第３０类商品上使用与其‘贵妃’注册商标极为近似的‘某贵妃’商标、丁商行销售该侵权产品的行为侵犯了注册商标专用权”为由，至法院起诉，要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失１０万元。丙公司、丁商行均认为：乙公司对于“贵妃”注册商标核准转让公告前发生的侵权行为无诉权；原告、被告的商品不是同一或类似商品，“某贵妃”商标是在第３２类商品上使用的，不构成对“贵妃”注册商标的侵权，要求法院驳回原告的起诉。

    本案中，对于乙公司在商标转让公告前是否属于商标法及相关司法解释中的“利害关系人”以及相同或类似商品的认定标准和实际操作等问题，笔者认为有探讨的必要。

    一、注册商标转让合同签订后至转让公告前发生的侵权行为，受让人是否具备单独提起诉讼的主体资格

    我国商标法规定，注册商标专用权受到侵害时，商标注册人或利害关系人均可向人民法院提起诉讼，请求保护。其中的利害关系人系指注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。对于商标使用许可合同的被许可人这类利害关系人提起诉讼的方式，最高人民法院在相关的司法解释中已作出明确的规定，但未对注册商标受让人在转让合同公告前的法律地位予以明确界定。那么受让人在这一特殊时段的主体性质就值得研究。第一，公告前的权利性质。商标法第三十九条明确规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。依据该条法律规定，核准公告是受让人取得商标专用权的必要形式要件，是商标行政部门对权利人权利的确认和公示，其本身并不创设权利。这与合同法、专利法中的“批准”、“登记”手续为合同生效要件之规定有显著的区别。商标法规定对转让注册商标进行的公告，并不是转让合同的生效要件，也就是说，转让合同只要没有法定无效原因，商标转让合同自成立时即生效。核准公告的目的不在于由商标行政部门赋予受让人商标专用权，而在于为防止商标流转过程中出现权利主体混乱的现象，进行必要的公示和澄清。商标注册人转让商标是行使商标专用权中的处分权，该处分权的行使无须征得其他任何人的同意，完全属于私权利的范畴，只要转让人与受让人基于一致的真实意思表示，达成转让协议，就应当认可协议的效力。那么商标受让人之权利可能处于三种情况：一是与商标注册人共同同时使用；二是公告前由转让人单独使用；三是公告前由受让人单独使用。由此可见，这种权利并没有通过一定的法律途径被确定为专有。第二，公告前商标受让人的法律地位。受让人基于转让合同，在履行完支付商标转让费用等合同约定义务后，即可能取得对转让商标的使用、收益等权利。这就使受让人与转让商标形成事实和法律上的利害关系。转让合同是受让人据以成为新的商标注册人的事实和法律依据，也是受让人得以行使商标使用权乃至商标专用权的基础。转让合同的性质与内容显然已涵盖并超过了商标使用许可法律关系。核准公告前的受让人与独占使用许可合同中的被许可人或排他使用许可合同中的被许可人有类似之处。这种类似性表现在以下两个方面：其一，如果转让合同中明确约定转让人自合同签订之日起，不能继续使用该商标，那么受让人就取得了合同签订后至核准公告前这一时段内对该商标享有的惟一的使用、收益的权利。受让人享有的权利内容与独占使用许可合同中的被许可人的权利内容相类似，受让人据此应当成为商标法中所指的利害关系人，有权针对侵犯注册商标专用权的行为以自己名义单独提起诉讼，而无须取得转让人的同意或授权。其二，如果转让合同中没有明确约定转让人的前述义务，基于转让人系商标注册人，依法仍享有核准公告前在核定的商品类别上继续使用该转让商标的权利，那么受让人依约取得了合同签订后至核准公告前这一时段，除转让人（即商标注册人）之外的对该转让商标享有的使用、收益的权利。此时的受让人享有的权利内容与排他使用许可合同中的被许可人的权利内容同样构成相类似。基于前述同样的理由，商标受让人在核准公告前应当视为商标法中所指的利害关系人，其有权选择与转让人一道共同诉讼，也可以在转让人明示放弃诉讼的情况下以自己的名义提起诉讼。第三，如何确定本案乙公司的主体资格。笔者认为，乙公司与甲公司达成商标转让协议时，即被允许使用“贵妃”商标，双方的行为不违反法律规定，协议的内容与性质已涵盖并超过了商标使用许可法律关系。乙公司由此取得“贵妃”注册商标的使用权，成为了利害关系人。乙公司在转让公告前，虽未取得商标专用权，但其在甲公司的明确授权下，以自己名义提起民事侵权诉讼，符合法律规定，故乙公司系本案的适格主体。

    综上，商标法虽规定经核准公告后才发生注册商标专用权主体变更的法律效力，但商标法并未将之作为转让合同生效的要件。这往往导致转让合同签订后至核准公告前这一时段内，对商标专用权的保护形成事实和法律上的缺陷。转让人与受让人共同向商标行政部门提出转让申请后，何时能够予以核准公告已不在其控制之中。而实践中，有的商标注册人在签订转让合同、收取转让费用后，往往怠于行使打击侵权行为的权利，从而使受让人的相关权利受到损害。大量的侵权仿冒者往往以“受让人不是利害关系人和权利人”为由，利用商标保护的这一真空，大肆进行侵权。针对这些客观存在的侵权事实，笔者认为确立转让公告前受让人的法律地位是十分必要的。

    二、审判实践中如何界定同一商品或类似商品

    商标法规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和被核定使用的商品为限。判断侵犯注册商标专用权与否，必须先行解决是否属于同一商品或类似商品这一问题。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。由此可见，最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。相关公众的主观普遍认识是判断商品是否相同或者类似的主要评判标准，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为辅助的评判标准予以参考、援引。确定商品相同或者类似的主要评判标准带有明显的主观性。但主观评判并不等于主观臆断，而是主观见之于客观的反映。在审判实践中，把握好相关公众的内涵才能克服主观评判标准自身固有的局限性。依据相关司法解释的规定，“相关公众”的定义为“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。如果以某一领域专业人士的眼光和水准来审视、评判涉案商品是否构成相同或者类似，显然是不顾客观实际，盲目拔高评判标准，会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标专用权人和广大消费者的合法利益。在审判实践中，笔者认为，一方面应该认真审查请求保护注册商标人是否提供了“足以造成相关公众对涉案商品的类别发生混淆”的证据，另一方面可以尝试在相关公众中进行模拟市场调查。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。根据类似商品的特征，我们可以设计出相应的模拟调查问卷，在问卷中罗列出涉案商品需要重点比对的事项，然后发放给与涉案商品有关的消费者或与其营销有密切关系的其他经营者，让他们以自身的眼光和评判标准如实作答，以求所得结论的客观与公正。调查问卷发放的对象与场所不能是无的放矢，应当是有选择性的，而这种选择性是紧扣相关公众这一核心内容的。

    虽然《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是评判商品相同或类似的参考标准，但其在审判实践中的借鉴、辅助作用不容忽视。以上两表的创设是在总结、吸收了许多国家商标注册管理经验的基础上逐渐完善起来的，有助于了解和确定商品分类的依据，所作的商品分类是有一定科学性的，可以作为审判实践中甄别商品是否相同或近似的工具。