民事保全程序中的审执分立

完整的民事保全程序包括两个层次的结构：保全命令程序与保全执行程序。保全命令程序也称保全审判程序，是指保全程序执行依据的取得程序；保全执行程序是指保全裁定作出后，法院以保全裁定书为执行依据实施控制性执行行为的程序。在德、日等大陆法系国家，保全审判程序与保全执行程序分别遵循不同的程序原理，采用不同的制度设置，并且由不同的机构践行这两种程序。这就是本文所谓的保全程序中的审执分立原则。

    确立保全程序中的审执分立原则，具有以下重要意义：

    首先，可以根据保全审判程序与保全执行程序各自遵循的制度原理，来分别设计两种程序。

    通常认为，法庭在作出保全裁定的阶段，要遵循自然公正或正当程序的基本准则，给保全申请人和被申请人参与保全裁定作出程序上的保障。法院作出保全裁定之前，要听取被申请人的意见和申辩，当然听取其陈述影响保全效力或保全目的实现的除外。即便是在审理“一面之词”（ｅｘ ｐａｒｔｅ）的保全申请时，也要尽可能地维护被申请人的利益，即保全裁定作出后，保全裁定要尽快送达给被申请人，给被申请人申请法庭撤销保全裁定的救济机会。从这个意义上说，保全裁定的作出程序虽然审理方法较通常审理程序简便而以裁定为之，但性质上可以归结为一种特别诉讼程序，适用法律时应当适用民事诉讼程序，而不能适用非讼事件法的规定。

    保全裁定的执行程序，与终局判决的执行程序也有相当大的一致性。一般认为，终局判决的执行分两个层次：一是控制性执行措施，如查封、扣押、冻结等；另一个是处分性执行措施，如拍卖、变卖、以物抵债和财产分配等。保全裁定的执行性质上属于控制性的执行行为，因此，德、日等国并不具体规定保全执行的措施和程序，而是参照适用终局执行的规定。至于执行程序（包括保全执行）的性质，学理上一直存在着诉讼事件说和非讼事件说之争。笔者认为，执行程序中包含着为数众多的、性质各异的事件类型，既有诉讼事件，也有非讼事件，不能将执行程序性质简单化、笼统化，而应当对每种类型事件的各自特点加以区分后，再确定其性质。举两个例子。进入执行程序之前，生效法律文书（如仲裁裁决书）能否作为执行依据，需要由审判机构（组成合议庭）进行审查，其审查的程序必须遵循诉讼程序的一般原理，这一事件即为诉讼事件；单纯的查封、扣押行为可以看作是非讼事件，但当事人或案外人对查封、扣押不服的救济程序则为诉讼事件。因此，执行程序是诉讼事件与非讼事件的统一体。

    其次，保全审判程序与保全执行程序可以分别交由不同的机构来实施，因此应当承认仲裁庭或仲裁机构作出保全裁定的权力。

    在我国法院内部，作出保全裁定的机构与执行保全裁定的机构通常是不同的：诉前财产保全由立案庭作出保全裁定，由执行局（庭）实施；诉讼财产保全由审判庭作出保全裁定，由执行局（庭）负责执行该裁定。问题是，在仲裁程序中仲裁机构（仲裁庭）是否拥有作出保全裁定的权力呢？对此，理论和立法上有三种不同的态度。

    １．法院独占保全裁定权说。认为保全程序是一种强制性措施，无论仲裁庭还是仲裁机构均不具有国家审判机关所特有的权力，因此，一般无权对当事人和其他有关人员采取强制措施，只能由法院依当事人的申请实施保全程序。例如１９９４年《意大利民事诉讼法典》第８１８条明确规定：“仲裁庭本身不得扣押财产，也不得采用其他临时保护措施。”１９８７年《泰国仲裁法》第１８条规定只能由法院裁定保全。

    ２．仲裁庭独占保全裁定权说。认为仲裁庭对当事人的保全申请作出决定是仲裁庭固有的权限，并且从仲裁协议具有排除法院管辖权的效力出发，认为按照《纽约公约》，凡是存在有效的仲裁协议，法院就不得作出临时措施裁定；如果当事人一方向法院申请临时措施，就是逃避约定的解决争议的方法——仲裁，所以主张将命令采取保全措施的权力交给仲裁庭行使。

    ３．“并存权力”（ｃｏｎｃｕｒｒｅｎｔ ｐｏｗｅｒ）说。认为仲裁机构或仲裁庭可以作出采取保全措施的命令，只要该措施针对的标的物为当事人所持有或控制；但当保全的标的物为第三人持有或控制时，仲裁庭因其权限的限制，就无能为力了，需要由法院提供有效的协助和支持，才能使保全措施得到实施。这种可由仲裁庭行使但在一定情况下又有赖于法院行使的权力被称作是并存权力。如英国仲裁法规定，如果进行仲裁时，争议标的物尚在一方当事人手中，则仲裁庭可对此作出保全措施决定；如果争议标的物已落入第三人手中，仲裁庭无权就此作出保全决定，必须向有管辖权的法院提出申请，由法院作出保全裁定。１９９８年《国际商会仲裁规则》第２３条、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《奥地利民事诉讼法典》、《日本新民事诉讼法》也采纳并存权力说。

    主张法院独占仲裁程序中保全裁定的作出权，以及主张仲裁庭只有有限的保全裁定的作出权（并存权力说），这两种观点的局限性均在于以仲裁机构为民间机构，无强制性权力为前提，混淆了保全裁定（命令）与保全执行的关系，误将保全执行程序所应当具备的强制性权力基础张冠李戴到保全裁定程序上面。实际上，仲裁机构（仲裁庭）作出保全决定的权力与它作出本案仲裁裁决的权限一样，不需要以任何强制性权力为前提，并且该仲裁保全决定和仲裁裁决可以作为法院强制执行的依据。

    在仲裁机构（仲裁庭）作出仲裁保全决定的权限上，只要把握了保全审判程序与保全执行程序的分立理论，就比较容易得出令人信服的结论。因为，仲裁机构作为民间解决纠纷的机构，尽管没有采取强制措施的权力，但是享有作出据以采取强制措施的裁定这一执行依据的权力是不容置疑的，否则，我们就无法合理地解释为什么仲裁机构（仲裁庭）作出的仲裁裁决具有强制执行的效力，何以成为法院实施强制执行行为的依据。所以从本质上看，保全裁定与仲裁裁决具有执行力，可以成为执行依据这一层面上，并没有多大的区别，甚至在一定意义上说，仲裁机构（仲裁庭）保全决定作出权来源于或派生于本案仲裁裁决权。保全裁定与仲裁裁决的差异仅仅在于保全裁定是临时性救济的裁定，而仲裁裁决则是解决本案实体权利义务的争议所作出的终局裁决。二者之间的共通性大于差异性。

    依据保全程序审执分立理论，承认仲裁机构（仲裁庭）享有保全决定的作出权，并不排斥法院在此问题上的固有权限，仲裁庭并不独占保全裁定的作出权，而是与法院享有平行的权力，因此，笔者主张“平行权力说”。根据笔者掌握的资料，越来越多的国际和国内立法文件确认，仲裁庭与法院平行行使仲裁保全决定的作出权，当事人可以选择由仲裁庭还是法院来决定仲裁保全问题；如果当事人有约定的，则从其约定；当事人没有约定的，则适用法律的规定。“平行权力说”也获得了我国一些学者的赞同。但至今为止，还缺少一种能够从理论根源上阐明仲裁机构（仲裁庭）行使仲裁保全决定权的强势论证。笔者认为，保全程序中的审执分立理论无疑会为结论的得出提供一个全新的视角，意义不可小视。因为保全裁定程序与保全执行程序分立后，就把原来笼罩在保全制度上的强制性色彩予以分解、剥离，从中离析出不具有强制性色彩的保全裁定程序，使民间仲裁机构足以胜任该程序的运作。尤其在仲裁庭组成以后，仲裁庭对案情最为了解，对是否需要采取保全措施最为明了，由仲裁庭作出保全裁定将避免时间上的拖延，有利于仲裁裁决的执行。

    最后，保全程序中的审执分立，主要是实质上的分立，也可以是形式上的分立，即立法例上的分立。

    在立法体例上，保全审判程序与保全执行程序是否分开立法，是否将保全执行程序纳入到整个强制执行制度中，则存在不小分歧。

    以德国为代表的国家，无论保全命令程序还是保全执行程序，都统一规定在民事诉讼法第八编“强制执行”中。日本１９８９年实施《民事保全法》，民事保全程序完全脱离民事诉讼法与民事执行法而独立成为法典。１９９１年中国民事诉讼法第九章“财产保全和先予执行”，奉行的是审执合一的保全程序立法例。

    笔者认为，保全程序的立法例的不同仅仅是从形式上区分了保全审判程序和保全执行程序，审执分立的保全程序立法例属于形式上的审执分立，有助于直观上分清两种程序类型的界限，有效地提示人们注意诉讼法理与非讼法理在保全程序中的交叉适用，其弊端则在于将保全程序的两个层次和阶段人为地加以分割，有损于保全程序的统一性。所以，保全程序的不同立法例之间不存在优劣高下之分，真正起决定作用的还是实质上的审执分立，即保全审判程序和其执行程序之间的内在不同法理。只要抓住保全程序的这一关键点，就可以对不同类型保全程序的合理设置提供理论支持。

    总而言之，保全程序中审执分立的意义主要不在于形式，而在于实质，在于保全执行依据的取得程序所遵循的法理不同于保全执行程序，在于保全审判权的主体与保全执行权主体的不同分工。

中国人民大学法学院副教授、法学博士 肖建国