侦查阶段讯问犯罪嫌疑人的法理分析

 

　　一、理念与价值选择

 

　　在刑事诉讼中，有追究犯罪和保障人权两种诉讼理念的对立 [2]，他们分别代表了大陆法系和英美法系的诉讼理念。由于基于对国家、国家权力的不信任，一直强调个人有对国家的反抗权，英美法系在刑事诉讼领域就表现为保障人权的理念，注重加强犯罪嫌疑人的武装和保护，通过宪法刑事诉讼法律限制侦查权，赋予嫌疑人一系列的权利来对抗侦查权。由于基于安全、秩序的考虑，公民一直以来就充分的信任国家及国家权力，大陆法系在刑事诉讼领域就表现为追究犯罪，赋予侦察机关一系列的权力，而且其还拥有自由裁量权，以达到惩罚犯罪的目的，同时极力的限制嫌疑人的权力。我国在诉讼理念的选择与树立该何去何从：我国目前还是一个如学者左卫民教授所说的传统“权力炫耀型”的国家 [3]，在现代化的过程中进行理念、制度选择时，我个人主张运用“烂苹果理论”来解决这一难题，而不是将两种理念完美的结合起来。

 

　　所谓“烂苹果理论”就是：一筐苹果裏有一个烂苹果，如果不及时处理，到最后，整筐苹果都会烂掉。一个问题企业，问题久拖不决，将给一个地方、一个企业集团带来同样的后果。 [4]但我对之的进行如下理解：在一个苹果筐里都是烂苹果，只是每个苹果的烂的程度不一样而已，但是又必须选择一个，我们就选择了一个较好的苹果。由于根据“烂苹果理论”和英美法系的保障人权的诉讼理念更有利于保护嫌疑人或者潜在的嫌疑人的自由权、健康权、隐私权等等权利，笔者认为我国的刑事诉讼特别是侦察阶段在理念或者说指导思想上应树立保障人权的理念，并在此理念下建立现代的刑事诉讼制度，特别是讯问犯罪嫌疑人的制度。因此，在讯问犯罪嫌疑人时，必须坚持保障人权，即使对惩罚犯罪或者罪犯有所纵容也是在所不惜的。为此我们必须抛弃“宁可错杀一千，不可放过一个”的传统理念 [5]，建立“宁可放走一千，不可错杀一个”的新理念。虽然树立这一理念会使犯罪率在一段时期上升，决不会出现整个社会的失序、失衡；英美国家主张这一理念，并且让之成为整个国民的信念与信仰，也没有使社会、国家失序，相反却成为一些大陆法系国家改革的方向，我个人以为英美国家对保障人权之理念所决定的诉讼制度的一些改革并没有朝大陆法系靠拢，而仅仅是在保障人权的理念下对具体的诉讼制度的一种修正，犹如梁慧星先生在他的《民法总论》中所主张的，社会本位不是对权利本位的否定，而仅仅是对权利本位的一种修正，其实质仍是权利本位。 [6]

 

　　在诉讼理念中不仅仅存在保障人权与追究犯罪的冲突与抉择，还存在程序正义与结果正义或者实体正义的冲突与选择。我国诉讼法理论界关于程序正义与实体正义的关系的主流观点可以在陈光中、王万平的《论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值》 [7]一文中得到很好的体现，现抄录入下：“本文认为：在现代法治国家，实体法和诉讼法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次之分，轻重之分。应该承认，诉讼法的第一价值是保证实体法的正确实施，同时绝不能忽视其自身的重要独立价值。当前我们应当重点纠正“重实体，轻程序”的观念和做法，但在理论上应当科学地加以论证，而不是矫枉过正，也不能按照正当程序的全部立论。”

 

　　接着《诉讼法论丛》第二卷又刊登了另一篇文章《试论实体法与程序法的关系》 [8]，其观点很相似，只不过前一文坚持在实体法本位主义的基础上应加强程序的观念，后文只是把两者等量观之。

 

　　他们所讨论的实体法与程序法的关系，其实质也就是实体正义与程序正义的关系。笔者以为，在目前中国的诉讼理念中，虽然有学者大胆提出程序正义的独立价值，甚而优先价值，但一遇上实体正义时马上丢盔弃甲，临阵而逃，我们骨质里却透出实体正义的理念来，就有如陈瑞华教授在他的《程序正义论纲》 [9]一文中对波斯那和德沃金的理论一样，在评价波斯那的经济耗费理论时，说“尽管波斯那本人决心远离并坚信自己已经远离了功利主义，但是他的分析和结论与功利主义极为相近”；评价德沃金的道德耗费理论时，即“德沃金所说的正义也不过是体现在裁判结果中的实体正义而已，而不是法律程序自身的正当性。”

 

　　为什么会出现如此之情形呢，笔者以为大概有以下几端：

 

　　第一，中国传统之中庸思想。

 

　　子程子曰，「不偏之谓中；不易之谓庸。」中者，天下之正道。庸者，天下之定理。 [10]此为中庸之内涵。有人对此如此理解：

 

　　所谓“中庸”，就是要以人的内在要求（人性、本心）为出发点和根本价值依据，在外部环境（包括自然的和社会的环境）中寻求“中节”，也就是使内在要求，在现有的外在环境与条件下，得到最适宜的、最恰当的、无过与不及的表达与实现。这也就是《中庸》所谓“致中和”、“合内外之道”。如果人们能在一切事情上恰到好处地这样做，则“天地位焉，万物育焉。”追求中常之道，内外协调，保持平衡，不走极端，这样一种思维方式使中华民族形成了一种稳健笃实的民族性格。 [11]

 

　　虽然这种理解不是放之四海皆准的真理，至少可以说明中国人不喜欢 “过”与“不及”，愿意中庸，反映到刑事诉讼领域就表现为，保障人权与追究犯罪、程序正义与实体正义能够统一起来，两者兼顾，鱼与熊掌得兼。

 

　　第二，中国社会一种“不患贫，患不均”的经济思想。

 

　　其实质就是结果正义，非程序正义，即无论是统治者还是学人抑或百姓都欣赏结果之真相、公平，其取得结果的方式、过程是不重要的，也是没有必要关注的。这种思想主要表现为：中国自古就有的大同思想，老子的小国寡民思想与理念；皇帝们怕老百姓有知识、财产与自由，因为这些会危及他们的统治，为巩固其权力、地位与独裁，他们宁愿大家一起穷也不愿意老百姓出现适当的贫富差距来提高整个社会国家的发展，故皇帝们采取的国策是闭关自守，让先进的发达的地方区域来迁就落后的地方；我们所歌颂的农民起义之大部分起义口号 “分田地，均贫富”思想。该思想再在刑事诉讼法中就就表现为：打击犯罪，达到追究犯罪人，安慰受害人以及社会公众的“有仇必报”、 特别是“杀父之仇，不共盖天”的情绪和倾向，牺牲嫌疑人，忽视程序与过程就非常正常，而且变得容易理解起来。

 

　　第三，中国人关于程序正义和法的关系。

 

　　在西方国家现代化以来，现代的法与程序正义一直是两小无猜，青梅竹马和相濡以沫 [12]，有法就有程序与之伴随，因此程序正义已经在其公民、警察、政府的行为中淋漓尽致的表现出来，其就有如的血液相对于人、“礼”对于国人一样重要，让之成为理所当然。中国却一直是权力大于权利，政治高于法律的思维模式，使我们在现实生活中忽视法的作用，或者是君主的语言、意志成为“特别法”，具有破法、代法的功效，在现在都还有遗迹，比如说领导人流行的批示、条子比现实的法有用、实用、方便多了。老百姓不相信法律也不信仰法律，政府官员们、司法人员们也没有严格用法来治理社会、国家，一旦涉案，就想方设法找关系、找人，以使自己在案件中处于有利地位，其找人找关系的过程中就已“心中有数”了。因此中国的公民们并重视、尊重序正义、法律的权威。

 

　　一有领导的条、批示等等和社会的、媒体的压力，使即使有法制法治观念、理念的司法人员也抗不住，就更不要说其他人员了。

 

　　但是“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”的西方法律谚语就表达了实体正义很重要，但是程序正义更重要，而且其已成为社会发展的一种潮流。因此，笔者以为应该以程序正义理念来塑造中国人的法律意识、法律思想。在刑事诉讼中，讯问犯罪嫌疑人更应用程序、程序正义来重塑握有讯问权的侦察人员，而且也用其来制约他们。

 

　　综上所述，笔者在理念和价值选择方面，坚定的主张保障人权和程序正义，让追究犯罪和实体正义与之冲突时，不主张两者之间的协调、统一，不是我看不到保障人权和程序正义固有的不足与缺陷，而是我更在乎其价值理念后面的具体制度。下面就试就此做一分析。

 

　　二、讯问权之制度规范

 

　　“成文宪法既是颁发给政府的特许状，又是政府权力的一种限制。” [13]，诚如斯语，在侦查阶段的讯问权也应如此，应包括赋予讯问权和限制讯问权，不然在刑事侦查中嫌疑人或者潜在的嫌疑人即有可能每一个公民的财产、自由、生命受到的危险、威胁很大。而我国多数学者对之的认识不全面，如有学者将讯问犯罪嫌疑人定义为：“讯问犯罪嫌疑人是指侦查人员为查明案件事实和其他与案件有关的问题，依照法定程序，以言词的方式对犯罪嫌疑人直接进行审问的诉讼活动。这是刑事案件在侦查阶段必须进行的一项侦查行为，是刑事诉讼的必经程序。” [14]相类似的定义很多。 [15]对讯问犯罪嫌疑人即讯问权之定义让我们看到了侦查机关侦查人员按照法定程序行使被赋予权力的一面——有赋予权力和限制权力两方面的内容。但限制权力还不够，不彻底，在法治社会权力限制应该是网络状、立体的、全方位的限制，当然这种限制不是取消保护公民特别是被害人的权力。因此，讯问权之制度规范包括两方面内容：其一，授予侦查机关、侦查人员予讯问嫌疑人之权力，成为顺利的完成追究犯罪、惩罚犯罪的任务的前奏；其二，限制侦查机关、侦查人员予讯问嫌疑人之权力，使之在法律的程序轨道上运行，亦受到权力之制约即法官活着类似的权力的制约，同时，赋予嫌疑人包括辩护人种种权利予以牵制，就是要侦查机关、侦查人员予讯问嫌疑人之权力成为“戴上镣铐跳舞”的蹩足人，从而达到刑事诉讼两主体即侦查机关、侦查人员与嫌疑人的平衡，这样不仅仅有利于保障人权也有利于发现真相。

 

　　（一）授予讯问权力。

 

　　讯问嫌疑人属于侦查程序，而侦查程序是左卫民教授说称的“做饭”的法门，他如此描绘侦查程序：侦查好像刑事诉讼的“油门”，一旦踏上，侦查人员与犯罪嫌疑人，就进入了“刀枪相接”、生死对抗的“战场”。 [16]可见侦查程序在整个刑事诉讼中的重要地位，无论是大陆法系抑或英美法系，无论审判中心主义还是诉讼阶段主义，侦查程序都是追究犯罪、惩罚犯罪的必经之路、必要前提，而讯问嫌疑人是侦查程序之迅速开展、及时结束的有力正义女神的“宝剑”。因此，讯问嫌疑人是刑事诉讼的“形式的形式” [17]，非常重要；侦查机关、侦查人员讯问嫌疑人之权力的授予的正当性就有相当的必要了。

 

　　讯问权的赋予程度必须与其承担的职能相适应，对讯问权限制过多，不利于追究犯罪、惩罚犯罪以及维持和恢复法治秩序，对讯问权的赋予程度过多必然侵犯嫌疑人或者潜在嫌疑人的诉讼权利、人权。 而讯问权之规定目的在于讯问嫌疑人具有两大功能或者称为作用：一是线索；二是证据。 [18]换句话说，侦查机关、侦查人员讯问嫌疑人就是为了获取口供，成为寻求其他证据的线索，有利于破案、结案；而且口供在一定条件下也就是证据——自白证据规则——就是表现。讯问权的赋予程度、范围就必须围绕上述两个方面进行。同时对讯问权的赋予必须有法律的明确规定，而且仅仅抽象的赋予其权力而不将其技术化，就意味着其权力的范围不确定，就有侵害权利的可能，甚至必然，因此不仅仅规定讯问权，而且讯问对象在押或者不在押、时间、方式、强度、主体、程序等都要以详细的条文表现出来，使之在侦查机关、侦查人员讯问的过程中有操作性，明确其行使的界限。

 

　　授予权力就意味着嫌疑人在合法的程序下的一定强制，有的学者将之归纳为三点：接受讯问的义务、忍受讯问的义务和如实陈述的义务——有罪如实回答，无罪如实辩护。 [19]笔者以为，如实陈述的义务值得商榷，它的实质就是是否给予嫌疑人沉默权的问题，关于这一点我将在后面予以阐述。接受讯问、忍受讯问是应有之意：接受讯问是讯问权的前提和题中之意，勿庸置疑，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，无论是发达国家还是发展中国家，抑或落后国家都是如此；忍受讯问，笔者以为也就是说，未经允许不得擅自离开。

 

　　（二）限制讯问权力。

 

　　限制权力是一种源远流长的思想，现在已成为一种普世价值的思想。凡法治国家，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，该思想已经融入其具体之制度，融入该国民之血液中。讯问权也是一种权力，也需要规范与限制，而且应该是立体的、网络的、全方位的限制，让讯问权也带上“镣铐跳舞”，以实现嫌疑人的“平等武装、平等保护 [20]”，限制讯问权其实质就是保护嫌疑人或者潜在嫌疑人的权利，在一定条件下，权力与权利就是“零和游戏” [21]，现在就对其进行解析：

 

　　第一，通过宪法法律来限制。这是对讯问权的外部限制。从古典主义自然法所代表的“高级法”就强调的理性与正义发展到中世纪的以神为代表的“高级法”的理性与正义再到“上帝死了”之后的以宪法为表现的理性与正义，其使“人们对它的景仰和崇敬决不是漫不经心的，而是诚心实意的 [22]。”，换句话说宪法所体现的理性与正义，其他法律不能与之冲突，冲突无效。在刑事诉讼的侦查阶段中的讯问权也不例外，也用宪法之理性与正义来评价，比如说，美国宪法之刑事正当程序是“美国宪法第五至第八修正案的内容，其中包括犯罪嫌疑人获得大陪审团审判、公开与及时审判、禁止一事多罚、禁止残忍与非常处罚、被告知指控理由并质证证人、在法庭保持沉默并获得辩护律师等权利。 [23]”。这些不仅仅是法律条文，也是一种理念，更是对刑事诉讼，特别是讯问权的一种限制，限制了讯问权的冲动性，一方面是它的职责所在，另一方面是人类共有的同情心，抑或别有私心。

 

　　第二，通过权力制约权力。在讯问权的权力制约中，一种是羁押机关与侦查机关的分离 [24]，通过侦、羁分离，侦查机关接触嫌疑人的时间很少，有可能大大减少侵犯嫌疑人权利的机会，从而保护了嫌疑人的基本人权；另一种是来自的法院制约，在讯问阶段的法院制约是必要的，该制约表现为一种对侵犯嫌疑人权利的救济，此种救济既是嫌疑人的权利，更是法官用司法权制约讯问权的有力方式，当然这种制约是弱于逮捕等其他侦查措施的制约，这是讯问的性质决定的，逮捕等其他侦查措施要司法令状，讯问却不需要，而且需要嫌疑人的主动提起才能启动。

 

　　第三，通过权利来制约权力。在侦查讯问阶段，法律通过赋予嫌疑人一系列权利来抗衡侦查机关、侦查人员的讯问权，以保护自己的合法权利，无论该嫌疑人无辜的公民抑或真正的犯罪人，该权利就是沉默权，如果连沉默权都不能享有，嫌疑人在侦查阶段就相当于没有权利了。我在保障人权与程序正义理念的指导下选择确立全面的沉默权、沉默权制度，它包括以沉默权为核心的一系列权利 [25]，首先是犯罪嫌疑人的沉默权，这一权利的具体含义如下：（1）询问前获得告知享有沉默的权利，（2）讯问时拒绝回答的权利，（3）在理性条件下放弃沉默权后的自愿、任意陈述的权利。其次是保障沉默权的权利，获得律师帮助的权利和律师在场权以及嫌疑人的保释权。再次是违反该规则所取的证据的无效性。嫌疑人这一系列的权利对抗制约侦查机关、侦查人员的讯问权就能有效的制止侵犯嫌疑人人权诸如刑讯逼供、冻冷、不给吃饭、疲劳术等等不人道的现象，即使不能也会大大减少，因为他们知道这样做不但无效而且还可能害了自己 [26]。

 

　　三、我国讯问权之现状分析及其对策

 

　　我国的讯问犯罪嫌疑人的指导思想即理念、制度和技术操作都存在着极大的问题，具体叙述如下：

 

　　第一，理念缺失。“老鼠过街，人人喊打”，以及传统的对“坏人”深恶痛绝的观念就像“滤过性的病毒 [27]”在我们头脑中像幽灵一样时时闪现，因此在刑事诉讼中人权保障与程序正义的理念没有真正的建立起来，连法学学者也对之众说纷坛，将坚持人权保障与程序正义的理念的也被称为激进派，因为坚持这一理念的全体 [28]与整个法学阶层，甚至整个中国的大环境比较来说，就犹如明清时期中国之资本主义萌芽的商品经济与自然经济一样是大海离地几个孤岛。

 

　　正因为如此的背景，老百姓不仅仅仍然信奉权力本位，认为“权力至上，政治高于法律” [29]，而且也不理会正式规则——法律，只会找关系，走后门，使自己在诉讼中处于有力地位，找不到的也认为自己倒霉，即使有几个相信有包青天存在的，也会在左邻右舍的“规劝”下，放弃寻求正义、程序的念头，不到万不得已，他们不会使出“布衣之怒”的勇气来抗争，他们的“斗争”就如此完结了。

 

　　对于掌握权力无论是行政权力还是司法权力的部分人们也陶醉于“权力至上，政治高于法律”的迷梦之中，对于“民智未开，不宜实行共和 [30]”的理念念兹在兹，因此习惯于在此空隙寻求自己的私欲或者按照还习惯于当古代式的包青天，对司法权力是公民正义的守护神，司法权力、甚至一切权力都是为公民的权利的实现服务的，难怪他们如此不喜欢人权保障与程序正义的理念，意识到到了的一部分司法官员寥寥可数，也他们艰难的努力着，周旋着，就犹如周恩来总理在文革时的表现一样，知势难挡，只好在自己力所能及的事情，这已经非常了不起了。

 

　　对于从事法律的法律人来说，从整体上法律和程序意识、理念是相当浓厚的，但只是与非法律人来讲的，与西方发达国家相比还有很大一段距离。首先是法学教育，虽然每年法学专业毕业生数量很大，但我国的高等教育是失败的 [31]，当然法学教育也是失败的，所以培养的法学毕业生也很难说具备浓厚的法律意识、程序观念，他们中的大部分除了熟悉了几个法律术语外和非法律学生几乎等身；其次，律师职业是令人羡慕的职业，羡慕的不是这一职业没有给我们带来的对法律的信仰——公民强烈的法律意识、程序观念，大家把它当成了技术了，而是这一职业的高收入；再次是从事法学教育的老师、学者，他们的法学素养是很高了，但人数却太少，比若晨星。

 

　　如何改变这一现状，要真正建立并坚持保障人权与程序正义的理念来，最根本教育。在教育上，这是一个系统的工程，我另文阐述，也限于篇幅，这里仅仅强调法律意识、观念，诸如，犯罪嫌疑人公开与及时审判、禁止一事多罚、禁止残忍与非常处罚、被告知指控理由并质证证人、在法庭保持沉默并获得辩护律师等权利的培养——当然不是具体条文的、系统的学习，养成合不合法的而不是合不合理的习惯，假以数十年，中国之法治、刑事法治就可成功了。

 

　　当然，我们不能仅仅靠教育，它是一个系统。我们不仅仅法律学者，而且其他领域的学者都应该研究法学，树立保障人权和程序正义的理念，而“在中国的知识界，很长时间以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离。说得具体一些，法律人似乎并不关心一般知识分子所讨论的问题，普通知识分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知识分子的一部分，而且他们几乎不相往来。这种现象也表现在出版方面，大抵人文与社会科学的出版社极少出版法律图书，而一般知识分子又很少注意和阅读各法律出版社的出版物。这样一来，法学便成为中国知识分子知识结构中的一个盲点。 [32]”，“但是如果中国最优秀的知识分子总以不了解法学为由而拒绝思考法律问题，如果法律思想因此而被排除于他（她）们的理论思考之外，那就很难说这是一种正常的和正当的情况。 [33]”，让中国最优秀的知识分子参加到法学的研究中，他们作文，教学、生活的过程中，“润入细无声”地使法学所承载的正义、平等、自由以及人权保障、程序理念散播到各个角落。

 

　　司法界、行政系统也应或者更应树立保障人权和程序正义的理念。在中国权力之上，政治高于法律的深层背景下，一方面加强现任人员地法律素养，另一方面，让一些法律人、特别是具有深厚法律素养的法学家进入司法界，特别是行政系统，而且我国已有迹象表明在这样做了 [34]。

 

　　总之，理念缺失不仅仅是法律人的事，而应是全社会共同的努力，只有建立并坚持理念，让我们在保障人权和程序正义的理念的指导下，建立符合人道主义的讯问制度，保护嫌疑人的生命权、健康权、财产权以及自由权。

 

　　第二，制度的不完善。我国讯问犯罪嫌疑人的制度设计中多授予权力，少赋予权利；而且权力的自由裁量权极大与古代之”诸侯”不相上下——中国有一个大皇帝，还有许许多多的土皇帝，在自己的地盘上行使着自己的权力，在近代化的过程中司法权，特别是讯问权没有随之现代化，以前的思想却顽强的留下来了——他们在自己的范围内虽说不是任意为之，却可以远远超出我们的想象，孙志刚事件，佘祥林事件就是其结果；另一方面，由于侦羁合一，嫌疑人完全且全过程处于其控制之下，本就不独立的羁押所就不可能起到权力制约权力的作用，也正因为前述原因法院的救济可能更小，更起不到制约的功能；又一方面，嫌疑人的权利很少，因为他们是“老鼠”，是人人喊打的对象，而且嫌疑人的辩护人律师的辩护权以及相关的会见权、通信权等受到很大的限制，嫌疑人及其律师的权力就在这一制度中处于弱势，其权利就很容易被侵害，正因为这些，才出现刑讯逼供、诱供、骗供、欺诈供言等的现象。

 

　　我们不能再以追究犯罪，保护集体安全的名义去侵犯即使是罪犯都应该享有的基本人权 [35]，而要使每一位公民，无论是普通公民还是嫌疑人甚至罪犯的基本人权得到有效地保护就必须有一制度去保障它、实现它，而这一制度的主旨就是司法权力被分立，司法权力被制约，其目的在于公民权利、嫌疑人的权利的保护与保障。

 

　　按照崔文华先生的主张，“权力是一种资源利用” [36]，可以分为权力公有制和权力私有制，权力私有制又可分为权力绝对私有制和权力绝对私有制，而“中国已有的几千年的文明史，是权力私有制的发生——发展——衰落（而不是衰亡）史。其中权力的绝对私有制是主要权力形态。 [37]”，“‘普天之下，莫非王土；率士之滨，莫非王臣。’是这种权力所有制中统辖与被统辖关系的经典性描述。 [38]”换句话来说，就是中国自古以来就是秉承权力私有，强调你的人（自己）、财产、你的女人（妻子与子女）都是我皇帝的，我有完全的支配权——生命、自由、财产；在家子女、妻子、财产都是父母的即”君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。”在这种制度下，强调是权力的集中，它的泛化就是“大一统 [39]”，因此就容不得权力分立、权力被限制的思想、现象出现，一旦有其萌芽，就会被视为“异端”，一棍子打死。也就是说，我国一直没有权力分立、制约的思想，更不要说实践了，虽然也有监察部门——监察御史、六科给事中，但不是监察皇帝的，是皇帝用来控制大臣与属下的，而且也监察不了其他官员，他们是息息相关的连体婴儿——和现代的分权与制约几乎不搭边，中国目前距离这一历史尚不遥远，确切的说中国之“经济种姓 [40]”刚刚破除，都还不彻底，“政治种姓 [41]”刚刚开始。

 

　　正基于此种现状，在设计讯问嫌疑人——讯问权的制度中必须将讯问权进行分立与制约。然在上述的权力背景中，首先应该有的是权力分立与制约的思想，不仅仅是公民们应该具有该思想——让老百姓对权力者不要“迷信”于“人之初，性本善”的理念，使得老百姓完全相信或者“迷恋”他们会一心为我们谋福利，而是有一点“人之初，性本恶”的“原罪”思想，我们会基于此去防范权力、权力者，那么我们就会在设计制度是更完善些，运行得更顺畅些；而且还还应该让权力的享有者具有权力分立与制约的思想——只有具备该思想的权力者才会有意识或者无意识的指导自己的权力行为，才不会把公共权力当成自己私有的权力，才会有让权力分立与制约规范自己的权力行为，抗衡他人的权力行为，保障公民、嫌疑人的权利。其次，仅仅有分权与制约的思想是不充分的，还需要从现实层面去实践它。没有实践就有如鱼没有水，是死的一样的静止状态，已犹如有宪法无宪政的情景，引不起普遍的尊重与信仰；只有实践之，与公民的日常生活息息相关才会有老百姓的信仰与为之权利而奋斗。讯问权分立与制约之制度规范包括三个层次：其一，宪法层面的权力授予与权力制约；其二通过权力，特别是司法权力、法官权力的制约，同时也必须改目前中国之侦羁合一的状态为侦羁分离与分立；其三，嫌疑人的权利诸如以沉默权为中心的沉默权、律师在场权、保释权对讯问权的制约，而且我国现在正在进行的司法改革，包括讯问权与沉默权的思考已经表现出制约权力，保障权力的实践了，并取得一定的效果，比如说律师在场权的设置，使得“犯罪嫌疑人对此一般表示欢迎，他们在侦查中形成的口供比较稳定，此后没有翻供现象；而另一组没有律师参加的讯问犯罪嫌疑人，侦查终结后有的人进行翻供，并把原因归咎于侦查人员的不当讯问。同时，大多数侦查人员对试验表示理解与支持，并认为对侦查活动没有负面影响，反而有积极意义。 [42]”。该制度设计在本文的第二部分已详细阐述，兹不赘述。

 

　　四、结语

 

　　总而言之，任何制度的设计与有效运行是一些列的价值与规范有效结合的产物，不然就会出现“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的水土不服的现象。因此在反思与构建讯问嫌疑人的制度即讯问权制度时首先应该厘清制度后面的价值观念以及该价值观念在公民、权力者的生存状态，而我国是一个后进国家，需要向西方学习，借鉴他们的经验，但西方是一个复杂多样多元的社会，不是一个纯粹的“民族”，——主要存在大陆法系与英美法系，就意味着选择问题，笔者以“烂苹果理论”为依据进行抉择——英美法系的价值观念及其制度，树立保障人权与程序正义的理念，而该理念对我国国民与权力者都是新鲜事务、舶来品，解决其办法之关键就是教育，辅之与我国传统——儒家文化的伟大复兴，达到“入则事父兄，出则事法律”的价值观来。

 

　　其次，价值理念指导、约束下的具体制度的构建，即对讯问嫌疑人的侦查机关、侦查人员的权力授予与权力限制，在权力授予的基础上，规范与限制讯问权——从宪法层面的限制到侦羁分立与法官的事后救济再到以沉默权为核心的权利制约的三个层面的立体的、网络的、全方位的权力分立与制约制度，其才能有效地运行起来，才会有效地保护公民的权利，权力才不会恣意，公民社会、法治社会和和谐社会才会真正出现，社会才会出现良性循环。

 

　　再次，对该理念指导约束下的具体制度的规范与制约不能认为十全十美，无所挑剔，必须认识到其不足，这时的眼光可以投向大陆法系和我国的传统，但决不是几者的融合、杂糅，而只是将大陆法系和我国的传统中的运行非常良好的制度补充进来一种例外的规定，比如在前面述及的沉默权，应该说沉默权起源于英美法系，其产生是为了遏制刑讯逼供等侵害人权的不法现象，在起发展过程中，出现了与设立初衷相左的现象——嫌疑人利用沉默权逃脱法律的制裁，就有反对沉默权的声音与主张，有的甚至要求取消沉默权，将西方的犯罪率居高不下的现象完全归咎于沉默权，但英美法系国家并没有为之所动，只是对沉默权做一些例外的规定，比如说，“公共安全的例外和抢救的例外”，而且这种例外决不能看做英美法系国家在向大陆法系国家靠拢，（笔者以为）这是一种误解，相反，出现的现象只是大陆法系向英美法系靠拢。

【作者简介】
蒋志如，四川法学诉讼法2008级博士研究生；研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼法理论。

【注释】
[1] 参见：徐美君：侦察询问权的性质。《侦察论丛》第一卷p158—170
[2] 我国有不少数学者大多在阐述了追究犯罪和保障人权两种对立的诉讼理念、内涵及其不足后，就开始构建我国的诉讼法律观念应该是追究犯罪与保障人权的结合，追求两者在最佳点上的结合。如，左卫民教授在其专著《价值与结构——刑事程序的双重分析》中一直就强调此看法；李心鉴在其《刑事诉讼构造论》中有这样一段论述也可以说明：“作为刑事诉讼主要矛盾的惩罚犯罪与保障人权是对立统一的两个方面。二者相互对立，又相互依存。相互对立，主要是指惩罚犯罪是对犯罪的追诉活动，而保障人权则是针对追诉的防御活动。相互依存，主要是指惩罚犯罪与保障人权两方面的实现，都必须以另一方面的实现为条件。一味强调保护，轻视惩罚，难免使保护成为放纵;一味追求惩罚，忽视保护，势必使惩罚成为滥罚。”笔者对此持不同意见，我认为：诉讼理念与诉讼制度本是同根生，两种理念的不同选择会使我们移植不同的诉讼制度。如果我们坚持完美的“追求两者在最佳点上的结合”的理想，会出现不兼容的现象，反而使理念的确定性变成了不确定性。我主张选择、坚持一种理念来指导诉讼实践，然后规定若干例外来弥补由此种理念所决定的具体诉讼制度。比如说美国家的沉默权中的“米兰达规则”，我认为即使如此，它首先确认嫌疑人有沉默权的内容，根据司法实践规定了两条例外：其一，公共安全的例外，其二，抢救的例外。（转引：易延友：《沉默的权利》，中国政法大学出版社，第237页。）.
[3]详见：左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》来源：中国司法改革网
[4]摘自：《4大金融资产管理公司驻扎湖南 助推湖南国企改革》转载于NEWS.SOHU.COM2004年06月20日16:18来源：红网
[5] 小时候看有关国民党抓共产党员的电视剧，留下深刻印象一句话，特务头子或者其手下说：“宁可错杀一千，不可放走一个。”，笔者以为这一观念、理念非出自国民党首创，在古代中国就有比如说，商鞅变法中有一项就是“连坐”制度，后来越演越烈，出现了“诛九族”的表现，在明清表现非常突出，在文革时达到顶峰。明太祖朱元璋为了加强自己的统治和防止手下大将的篡权，制造了“胡惟庸案”，“蓝玉案”等；及清时，满族是少数民族统治中原，更怕治下的汉人造反，康熙、雍正、乾隆三朝九不断兴起“文字狱”以及文革对待右派等都是采用 “宁可错杀一千，不可放走一个。”的传统理念。到现在，我们头脑都还时不时的出现其幽灵。
[6] 其原文为：“但所谓社会本位之法制，亦仅仅是权力本位法制之调整，绝非义务本位法制之复活。”详见：梁慧星：《民法总论》，第44页，法律出版社2001年版，第44页。
[7] 详见：《诉讼法论丛》第一卷p16。
[8] 详见：《诉讼法论丛》第二卷p93。
[9] 详见：《诉讼法论丛》第一卷p16。
[10] 摘自：//www.yifan.net/yihe/novels/classic/zhongyong.html
[11] 详见：tp://www.taichie.com/bbs/printpage.asp?BoardID=9&ID=22157
[12] 学者认为：程序正义或者“正当程序”源于英国且在《大宪章》中确立，然后才在英美法系国家广泛的传播开来，并为大陆法系一些国家借鉴。但是正义的观念或者与程序正义有关的守法（法就表现为一定的程序）观念却在古希腊就有了。
[13] 转引：钱福臣 《美国宪政生成的深层背景》，法律出版社，第47页。
[14] 郑禄  姜小川：《刑事程序法学》，群众出版社。
[15] 比如说，《中国程序法》也定义为：讯问犯罪嫌疑人是指公安机关、检察院刑事立案并且进入侦查阶段之后，为了证明犯罪事实和查明犯罪人而对犯罪嫌疑人进行审问的一种侦查活动。侦查机关讯问犯罪嫌疑人应当依照刑事诉讼法的规定和要求进行。其他教材类大多采取这一观点，几乎成为通说。
[16] 左卫民 周长军：《刑事诉讼理念》，法律出版社，第17页
[17] 转引：王振德《现代司法理念与法官思维形式》，中国法院网。其具体如下：拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”
[18] 详见：郑海《从侦查讯问的功能看讯问制度的完善》，西南民族学院学报，2003年第5期，第151页。
[19] 该观点，源于四川大学马静华老师的一次授课。当然，我不同意该观点中的如实陈述义务。原因见后。
[20] 详见：谢佑平 万毅 《理想与现实——刑事诉讼控辩平等的法理分析》，《诉讼法理论与实践》2001年卷。
[21] 权力与权利的关系不仅仅是零和关系，也会出现共同扩张的情况，比如说，二战以后，行政权的大肆扩张，同时公民的权利范围也空前的广泛。
[22] 爱德华．S．考文著 强世功 译  《美国“高级法”背景》，序言，第2页。生活．读书．新知三连书店。
[23] 张千帆著：《宪法学导论——原理与应用》，第616页，法律出版社，2004年版。
[24] 详见：郑海《从侦查讯问的功能看讯问制度的完善》，西南民族学院学报，2003年第5期。第155页。刘伟 张时春 《我国现代讯问制度的构建》，第66页，《中共四川省委省级机关党校学报（新时代论坛）》，2004年第4期。
[25] 关于沉默权，我国学者众说纷坛，大致可以分为三派：其一，激进派，主张确立全面的沉默权；其二，渐进派，主张确立沉默权，但有许多保留；其三，反对派，认为，我国不应建立沉默权，它是西方的产物，即使规定沉默权也不能解决侦讯过程中的刑讯逼供的现象。
[26] 一英国警察：“警察采用刑讯逼供方法即使取得了口供，也会因取证的不合法而被法官和陪审团排除，等于做了无用功；弄不好警察自己还会吃官司，得不偿失。再说，假如哪一天我自己也成了被告人，人家要打我，那可怎么办呢？”引自:崔敏：《沉默权论纲》，《诉讼法学研究》，第一卷，第177页。
[27] 柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社，第6页。
[28] 这一全体包括完全的程序主义和半拉子程序主义的骑墙派，后者随时有可能倒向反对派。
[29] 朱福惠 《宪法至上——法治之本》，第七章，法律出版社，2000年版。他提出，权力至上是中国走向法治的沉重枷锁，政治大于法律是中国走向法治的巨大障碍。
[30] 详见：李存山：《中国的民本与民主》，《孔子研究》1997年第4期，提出：“在改良派看来，中国的“民智未开”，所以不宜实现共和。”
[31] 详见：薛涌：《中国大学生为什么不行》，《世纪中国》，2005年11月02日；郑永年:《中国教育改革的四大败笔》，//hongdou.gxnews.com.cn/hongdou/forumview.asp?td=2005&topic_id=876021；李零：《学校不是养鸡场》，《花间一壶酒》，同心出版社，2005年版。
[32] 梁治平：《法治进程中的知识转变》，《世纪中国》，发布日期：2005-11-22。
[33] 同上。
[34] 国家保密局局长夏勇，最高人民法院常务副院长曹建明，全国人大法工委副主任信春鹰，湖南省高级人民法院院长江必新，国家行政学院副院长袁曙宏，江苏省高级人民法院院长公丕祥，详见：杨文宇等文：《法学家走向政治舞台》，《瞭望东方周刊》，2005年第39期。
[35] 不仅仅反思纳粹时期的司法造就恐怖的法官，（详见：英戈．穆勒著  王勇译《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，中国政法大学出版社，2000年版。）也应反思文革时期，行政权力造就的对人民恐怖，其中冤案还少吗，当时的侦查机关、侦查人员也就是一工具和纳粹时期的司法造就恐怖的法官没有两样，他们都是以人民的名义出现的，现在的一些冤案根本就是同一模式，不是说就不要秩序、安全，秩序、安全在任何社会都是缺不了的，而且还必须长久的保持安全稳定的秩序，社会才能发展，才会出现和谐，这种和谐没有必要用“宁可错杀一千，不可放走一个”的方法来达到这一目的，我们应该学习英美国家，但又不是主张全盘英美化，如果还否定嫌疑人的权利，一个冤案就足以让我们所有的努力付诸东流。
[36] 崔文华：《权力的祭坛》，第6页，工人出版社1988年版。
[37] 崔文华：《权力的祭坛》，第25页，工人出版社1988年版。
[38] 崔文华：《权力的祭坛》，第16页，工人出版社1988年版。
[39] 崔文华：《权力的祭坛》，第139页，工人出版社1988年版
[40]天时语：《城乡统一户口——中国体制改革的历史性进步》，新加坡，《联合早报》（20051117）
[41] 同上。
[42] 顾永忠：《关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考》，《现代法学》，2005年第5期，第66页。