独立董事权利义务初探

独立董事制度是英美公司治理模式即一元制模式的特色制度，其在制衡控股股东，防止内部人控制权利滥用，保护全体股东合法权益，维护公司利益，完善公司治理方面卓有成效。２００１年８月２２日中国证券监督管理委员会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），在上市公司引入独立董事制度，成为人们关注的一个热点问题。但目前对独立董事制度的研究多集中于独立董事的作用、引进必要性及独立董事的制度设计等，而较少关注独立董事的法律地位———权利、义务和责任。因此，本文拟就独立懂事的权利、义务展开探讨。

    一、独立董事的一般权利———对知情权及信赖权的探讨

    对独立董事权利的规定是其发挥作用的法律保障，也是独立董事独立性的保障。《指导意见》第５条第１项明确规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别权利。

    （一）知情权

    知情权是独立董事享有的一般权利和特别权利的基础，因为上市公司一般规模庞大业务繁杂，即使单一的监督任务也要求大量时间和精力，又由于信息屏障问题，因此独立董事应当享有知情权和信赖权的保护。同时，对独立董事持怀疑态度者认为独立董事制度的缺陷在于独立董事的信息问题和时间问题。①因此，赋予独立董事知情权，使独立董事能及时获取公司信息并了解公司情况，是独立董事有效发挥作用的关键。

    １．如何保障独立董事的知情权？独立董事限于时间和精力，不可能亲自对公司经营情况作深入了解，只能通过董事会获取公司信息。根据《欧共体条约》第５４条制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权利与义务的第５号公司法指令草案修改稿中的管理机关非执行成员的知情权的规定比较详尽可行，可资借鉴。具体规定为：（１）管理机关的执行成员应当至少每三个月就公司业务的进展情况向非执行成员提交书面报告；（２）管理机关的执行成员应当自每一会计年度终结后５个月之内，向非执行成员提交规定的年度财务报表草案和年度报告草案；（３）应管理机关非执行成员的请求，执行成员应当就公司业务或者特定事项提交特别报告；（４）管理机关的非执行成员有权独立开展或者请求开展所有必要的调查活动，应１／３以上管理机关非执行成员的请求，执行成员应当提交为行使监督职责所必要的所有信息与文件；（５）管理机关中的每位非执行成员都有权查阅执行成员向其他非执行成员提交的全部报告、文件与信息。② 

   《指导意见》第７条也具体规定了独立董事知情权的保障，但是该规定过于原则，不利于实践中的操作。笔者认为可以借鉴前文的《欧共体条约》第５４条制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权利与义务的第５号公司法指令草案修改稿中的管理机关非执行成员的知情权的规定，“足够的资料”应该包括公司经营情况、财务状况、半年财务会计报告、年终财务会计报告、上市公司重大事项     ③     报告、董事会会议记录、股东会会议记录等独立董事行使职权所必需的有关上市公司的任何资料。     

    ２．《指导意见》规定上市公司应当向独立董事提供足够的资料，但在信息不对称和契约不完全的情况下，上市公司提供的资料可能是如阿尔钦（Armen．A．A１chian）所说的“非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遗漏。”     ④     这里就涉及到一个对独立董事知情权的救济问题，即上市公司给独立董事提供的信息如果不是充分的、完全的、“足够”的，如何救济独立董事的知情权？因为独立董事如果据此做出非独立的甚至错误的判断、决策，不仅会损害上市公司及其股东的利益，而且会损害独立董事自己的声誉。因此，我们不仅要强调完善《指导意见》关于独立董事知情权的保障问题，更要关注独立董事知情权的救济问题。

    上市公司提供的资料是否“足够”，谁负有审查义务？根据《指导意见》的规定，上市公司提供足够的资料不充分，独立董事可以要求补充。当２名或２名以上独立董事认为资料不充分时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予采纳。这是对独立董事知情权救济的规定。由此笔者认为，独立董事应当承担审查资料是否“足够”的义务。这个义务对于独立董事来说，是可以而且应当做到的。因为资料是否“足够”，只要《指导意见》如前文论述的那样将资料内容予以明确，“足够”的审查是比较客观的。不过，《指导意见》的规定不够周全。当延期召开董事会会议或延期审议的要求如果不被董事会采纳，《指导意见》就没有规定独立董事可以采取何种救济措施。笔者认为，此时可以考虑以下救济措施：一方面赋予独立董事对董事会的决议以否决权，以制约董事会；另一方面独立董事此时可以不履行职责，并将此情形予以公开披露，以对上市公司形成舆论制约。

    （二）信赖权

    知情权和信赖权围绕的都是上市公司提供给独立董事的资料问题，但知情权强调的是资料的完全、充分和足够，信赖权强调的是资料的真实、可信，因此两者的义务承担主体和责任分配机制不同，所以在此将信赖权单独论述。

    在信息不对称和契约不完全的情况下，上市公司提供的资料可能是如威廉姆森（Oliver．E．Willianmson）所说的“不完全或歪曲的的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图的信息”     ⑤     。但如果没有特别的情形足以引起一个合理谨慎的人警惕从而进行特别调查，独立董事有权信赖公司提供的信息。特别是信赖独立董事聘请的外部专家发表的财务报告、咨询意见、审计意见等。因此，对于上市公司提供的资料真实性，独立董事不应该负有审查义务。从权利的角度看，也就是要保护独立董事的信赖利益，赋予独立董事以信赖权。遗憾的是，《指导意见》没有规定。

    既然独立董事享有信赖权，不负有对资料真实性的审查义务，那么独立董事因信赖提供资料的真实性而做出的判断和决策造成公司损害的，独立董事不负赔偿责任，如果给独立董事本人造成损失的，上市公司还应当承担赔偿责任。但是，如果独立董事明知或者应当知道提供的资料是不真实的，而据此做出判断和决策造成公司损害的，则不能免除独立董事的责任。

    二、独立董事的特别权利

    笔者认为，要使独立董事制度充分发挥作用，独立董事必须享有以下特别权利：关联交易审查权、否决权、对公司其他重大事项审查权等权利。

    （一）关联交易审查权

    所谓关联交易，是指发生在关联人士之间的有关转移资源和义务的事项安排行为。⑥     财政部１９９７年５月颁布了《企业会计准则———关联关系及其交易的披露》，规定下列情况为关联人：（１）一方有能力直接或间接控制，共同控制或对另一方施加重大影响的；（２）两方或多方同受一方控制的。许多学者认为该规定过于原则、模糊，关联人应该包括自然人和法人，其中自然人包括大股东或控制性股东、上市公司的董事、监事、经理及高级管理人员等。在不当的关联交易中，处于控股地位的大股东可以利用表决权优势，对上市公司的关联交易做出安排，以牺牲上市公司的整体利益为代价给自己带来额外利益，同时损害了少数股东的利益。因此，各国一般都采取措施来防止不当关联交易的发生，如股东表决权回避、股东派生诉讼或者尽量减少关联交易等等。独立董事地位超脱、利益独立，由其审查公司的关联交易，有利于维护公司利益。尤其在我国上市公司，股权结构高度集中，大股东利用控股地位和信息优势进行的不当关联交易，严重损害公司利益和中小股东利益的情形比比皆是。而我国上市公司独立董事的独立性体现为独立于大股东和公司经营者，代表公司和公司中、小股东的利益。因此，我国独立董事对关联交易享有审查权，更具重要意义。

    （二）否决权

    要使独立董事真正发挥效用，还应赋予独立董事否决权。比如对公司的重大投资、交易和分配行为，独立董事应具有一票否决权。并从程序上予以保障，如被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的多数以上同意才能通过。对独立董事赋予否决权，才能对公司控制性股东和经营层形成制约和威慑力。否则，独立董事仅仅是建议，是起不到监督作用的，就真是成了批评者所说的“花瓶董事”或“橡皮图章”。

    （三）对公司其他重大事项审查和批准权

    独立董事不仅对关联交易享有审查权，还对公司的一些重大事项享有审查批准权。如１９７７年纽约证券交易所要求上市公司设立专门由独立董事组成的审计委员会，负责审查、批准公司管理者的薪酬、选择决定公司审计师、独立与审计师商讨有关会计和内部控制事宜等事项。《指导意见》第６条的规定与此类似，遗憾的是，独立董事只能发表独立意见。建议以后在相关法律法规中对此或上市公司在章程中予以完善，明确赋予独立董事以审查、批准公司重大事项的权利。

    三、独立董事的义务

    没有无义务的权利，也没有无权利的义务。独立董事享有一般权利和特别权利，也应该负有相应的义务。《指导意见》第１条第２项规定，“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其关注公司中小股东的利益不受损害。”探究《指导意见》第１条第２项关于独立董事的诚信     ⑦     勤勉义务的意图，是因为我国公司法没有规定董事的勤勉义务而要在此予以补足，还是在此着重强调独立董事的勤勉义务？笔者认为是后者，独立董事享有其他内部董事所没有的特别权利，在义务上就应该比内部董事承担更严格的义务。的确，“在现代市场经济高度发展的条件下，这一义务（勤勉、注意）对现代公司董事执行职务提出了更为严格的要求。”     ⑧     因此，《指导意见》明确规定独立董事的勤勉义务，这是在强调该义务与独立董事特别权利的对应。这并不像有些学者批评的《指导意见》更多地是赋予独立董事以权利，而较少的有得力的义务的约束。⑨     鉴于勤勉义务对独立董事的重要性和特殊性，因此笔者在此予以探讨。而独立董事与内部董事共同负有公司法规定的忠实义务，在此就不赘述。

    （一）注意义务的基本含义及其必要性

    勤勉义务其实就是指独立董事的注意义务，⑩     其基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，行为方式必须是他合理的相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似地位和情况下所应有的合理注意。《指导意见》强调独立董事的注意义务具有特殊的重要意义。第一，独立董事作为上市公司的非执行董事，限于时间和精力，容易疏忽其职责，发生“道德危险”。  因此，对独立董事规定注意义务，可以促使独立董事尽心尽责的为上市公司服务。第二，独立董事负有注意义务，这就要求独立董事必须具备与其职责相适应的能力和知识，为独立董事发挥作用提供了保障。这一点在《指导意见》第２条得到了体现，独立董事应当具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有５年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

    （二）注意义务的认定标准

    关于这一点，《指导意见》没有规定。“注意”是指“具有通常注意能力之人在相同之地位与状况下所应行使之注意程度而为已足”，其核心是董事应具有“谨慎的品质”。国外一些公司立法对此作了规定，如德国《股份公司法》第９３条规定董事对公司的“营业及业务执行的秘密”承担保密义务，并对其管理的公司事务，应尽“通常正直而又严谨的业务领导者的注意”。笔者认为，这种注意义务的程度较高，他是以“专家”的注意为标准，并且在有关董事是否尽了注意义务的争议中，董事应负特殊的举证责任，不能只限于其应履行注意技能的场合。在德国，董事的注意义务是绝对义务，不能以公司章程减轻违反义务的责任。

    在我国上市公司实行独立董事制度的初期，不能借鉴德国公司董事注意义务的严格认定标准。太严格的注意程度认定标准，会抑制担任独立董事的积极性，不利于独立董事的选任和独立董事制度的推行。

    从美国《标准公司法》第８节第３０条和其他州的《公司法》的规定看，“注意程度”的认定包括如下三方面的内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意；第三，属于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。美国公司采取的客观性标准将董事置于法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎人在相同或相似环境下所应尽到的注意程度，该标准一般采取社会上董事经营水平的平均值，但由于董事水平高低不同，有失公允。

    按照英国的衡平法判例，对非执行董事注意义务的判定有两类标准：（１）对于不具有某项专业资格和经验的非执行董事来说，采用主观性标准，即只有在该董事尽了自己最大努力时，才被视为合理履行了技能和注意。这一原则确立于１９２５年城市公平火险确认之诉。（２）对于具有所涉及事务专业资格和经验的非执行董事来说，应当适用客观性标准，即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能或注意程度时，才被视为合理履行了技能和注意。但主观性标准完全信赖于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力，该标准不利于督促董事积极向上，努力提高自己的经营能力。

    如前文所述，国外公司立法和判例衡量董事注意义务的主观性标准和客观性标准都有自身的不足，我们在借鉴国外公司立法、判例经验的同时，应结合我国上市公司实行独立董事的实际情况。据一项对我国上市公司的１０４位独立董事的调查显示：独立董事的专业背景构成如下，与上市公司处于同行业的技术类约占３９．６％，法律类约占１１．９％，经济类约占２２．８％，管理类约占１０．９％，金融保险类约占５％，财会类约占５％，其他专业类约占２％，另有３％的专业背景不详。由此看出，我国独立董事不一定具有与其任职公司业务背景相同的某项专业资格。

    根据独立董事的专业资格和上市公司的业务背景的具体情况，并在结合主观性和客观性标准两者优点的基础上，将独立董事注意义务的具体判断标准归纳如下：（１）当独立董事与公司业务背景一致时，以客观性标准为主，主观性标准为辅。即独立董事应以一个具有同样专业资格、经验、学识的董事，在同类公司中履行相类似的职务，在相同或相似的情况下所应有的注意作为衡量标准。在坚持这一客观性标准的基础上，如果有证据表明某一独立董事的知识、经验、专业资格明显高于此标准，则应以该董事是否尽了自己的最大努力作为标准。（２）独立董事的专业资格与公司的业务背景不一致时，采用主观性标准。即只有在该独立董事尽了自己最大努力时，才被认为是履行了注意义务。

作者：张英 孔晓光