对行政不作为案件举证责任若干问题的思考

随着我国民主法制建设进程的加快，行政诉讼制度日益深入人心，针对行政机关不作为行为提起的诉讼案件逐年增加。同时，此类案件中当事人举证责任问题研究的滞后性与审判实践需求之间的的矛盾也愈渐凸现出来。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规则》）第４条第２款“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形除外……”的规定，可以说是目前唯一涉及了行政不作为案件中当事人举证责任的规定。但该规定过于原则，对于原、被告的举证责任分配及责任范围等问题尚未明确，故司法实践中对该条款的理解与适用在诸多方面还存在分歧。本文拟从分析行政不作为行为和行政不作为案件的含义入手，对行政不作为案件的举证责任问题作一探究，以期对审判实践有所裨益。

    一、对行政不作为行为及行政不作为案件含义的分析

    明确行政不作为的含义，是认定行政不作为案件的基础，也是研讨行政不作为案件举证责任问题的前提条件。按照行政行为的理论，根据不同标准可以对行政行为进行多种分类。例如，以行政行为存在、表现的形态为标准，可分为行政作为行为与行政不作为行为。目前，理论界和实务界对行政不作为概念的界定有多种观点。有的从法律适用实务角度将其解释为“行政机关不履行法定职责”；也有的从学理上将其区分为“行为方式上的不作为”和“内容上的不作为”，并认为“拒绝的言行是方式上的一种有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为。”以上两种观点，或是将行政机关不履行法定职责与行政不作为的概念等同起来，认为不履行法定职责即是不作为；或是将拒绝作为的行为即否定性作为也纳入到不作为行为范畴内。两种观点均没有从行政不作为行为的特点上来界定行政不作为行为。其实，广义上不履行法定职责应当包括拒绝履行，即否定性的作为行为和不作为两种形态。由于二者存在、表现的形式不同，故在诉讼中的举证责任分配原则也有着较大的差异。首先，行政主体构成不作为必须是以负有某种特定的作为义务为前提。既然行政不作为是与行政作为相对应的概念，那就不应抛开行政主体的特定作为义务来谈论行政不作为。行政主体的特定作为义务是构成不作为行为的必要条件。其次，既然是行政主体的不作为行为，那就应当排除其作为行为，包括否定性的作为行为，如拒绝履行行为。     

    需要说明的是，作为与行政作为行为相对应的概念范畴，行政不作为行为还应当包括行政权力自我约束和克制的合法的不作为行为。也就是说，行政不作为行为既包括违法的不作为，同时也包括合法的不作为。对合法的行政不作为行为进行界定，具有从源头上控制违法行为，特别是控制越权作为的独特效用。但鉴于本文着重探讨的是行政不作为案件的举证责任问题，故暂将属于行政不作为范畴的合法不作为行为予以排除。本文所指的行政不作为仅界定在违法的不作为语义范围内。

    综上所述，我们就不难解释行政不作为行为的含义即行政不作为行为应是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期有所不为的违法行为。其典型表现形态为不予答复、迟延履行和相互推诿。

    行政不作为行为的含义，为审理行政不作为案件和研究此类案件中当事人的举证责任问题提供了理论基础。但也必须指出，行政不作为行为同行政不作为案件在认定前提和范围上是不相同的。第一，虽然人民法院审理行政不作为案件是以被诉具体行政行为即行政不作为行为为诉讼的标的和审查对象，但行政不作为案件的确定并非是以行政主体负有特定作为义务为前提的。因为案件的提起需要当事人即原告的主观意愿，只要当事人认为被诉行政主体负有某种义务而未履行，就可以提起诉讼。这是《行政诉讼法》第２条和第１１条规定所允许的。但是，审判结果是否能如当事人所愿，则要由人民法院来决定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第５６条规定，原告起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。第二，在界定范围上，与行政不作为行为的程序性标准不同的是，人民法院对行政不作为案件的审查应当是程序与实体并重，既要从程序上审查行政主体是否存在不作为的行为，也要从实体上审查行政主体是否应当作为，即是否负有某种特定的作为义务。    

    二、行政不作为案件中当事人举证责任的分配问题

    在行政不作为案件中，应由哪一方当事人承担举证责任，司法实践中作法不一，理论上也有争议。有人认为，应由原告负举证责任；也有人认为，应由被告负举证责任；还有观点认为，应由当事人分担举证责任。其中，持原告负举证责任观点的学者认为，不作为行政案件的特殊性决定了应由原告负举证责任，原告必须提供能够证明自己主张成立的全部证据，如果拒绝或者证据不充分，并且经过法院调查收集也不能得到的，原告就应当承担败诉的法律后果；持被告负举证责任观点的认为，具体行政行为本身包括行政作为和行政不作为两个方面，行政作为和行政不作为的行为主体和法律属性是一致的，其区别仅在于各自的表现形式不同，因此行政不作为属于具体行政行为，应由被告负举证责任，被告应当提供行政机关否认行政不作为的理由及相关事实证据和规范性文件；持由当事人分担举证责任观点的认为，在不作为行政案件中，由原告对自己申请行为的合法性承担举证责任，由被告对不作为行政行为的合法性承担举证责任。    

     笔者同意第三种观点。因为《行政诉讼法》第３２条虽然明确规定了行政诉讼中由被告对其作出的具体行政行为负举证责任，但并未明确在起诉被告不作为的案件中，应当由原告还是被告负举证责任的问题。而《若干解释》第２７条关于原告应当承担举证责任的几种情况中的第２项规定，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。并且《证据规则》第４条第２款也进一步作了规定，“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形的除外：（１）被告应当依职权主动履行法定职责的；（２）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”从上述规定中可以看出，在起诉被告不作为的案件中，原告负有一定的举证责任。但这种举证责任与其在起诉被告作为行为诉讼中的举证有所不同。因为在作为行政案件中，原告更多地承担的是推进证明责任，而非说服证明责任。如果说在行政作为案件中原告举证是行使一种权利，那么，在不作为案件中原告承担的则是一种义务。排除法律明确规定的例外情况，原告必须证明其向被诉行政机关提出申请的事实，否则就可能承担败诉的风险。

    那么，在此类案件中被告是否就不再承担举证责任了呢？答案是否定的。如前文所述，行政不作为案件中原告应当承担举证责任，但这种举证也仅是针对不作为行为存在的事实进行的，亦或者说原告只针对提出申请作为的事实进行举证。至于被告应否作为或不作为行为的合法性问题，则应当由被告负举证责任。因为对于行政主体而言，其职权是法定的。行政机关实施行政行为必须有明确的职权依据，而其职权都是通过特定的法律、法规、规章或者其他规范性文件明确赋予的。由被告提供其负有或不具有某项法定职责、是否履行了被要求作为的行为等事项的证据，从取证能力上讲，具有明显的优势，同时也符合诉讼便利原则。

    三、行政不作为案件中当事人的举证责任范围问题

    行政不作为案件中当事人的举证责任范围，因行政行为是依职权的行为还是应申请的行为而有所不同。所谓依职权的行为，是指行政机关依据法律赋予的职权，无须相对人的申请即可作出的行政行为。因其依据职权可主动为之，又称为“主动的行政行为”，如对违法行为的处罚等。所谓应申请的行政行为，是指行政机关根据相对人的申请才可以作出的行政行为，相对人的申请是前提条件，非基于相对人的请求，行政机关不能主动为之，故又称为“被动的行政行为”，如证照的颁发等。由于依职权行为和应申请行为有着不同的行为规则，所以无论是作为相对人的原告还是不作为的被告，在行政不作为案件中所承担的举证责任范围也不尽相同。

    （一）原告的举证责任范围

    如上所述，行政不作为案件中原告的举证责任范围可分为两种情况：

    １．在起诉被告应申请行为的不作为案件中，根据《若干解释》第２７条和《行政诉讼证据规则》第４条第２款的规定，原告此时应当对其在行政程序中向被告提出申请的事实承担举证责任，否则将面临败诉的风险。但有两种情况可以免除其举证责任：（１）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。这主要是针对在实践中还存在部分行政机关的行政程序尚不完备，工作人员缺乏应有的责任心而导致无法确定原告确实提出申请的事实而言。此时原告以承担释明义务来免除其举证责任。（２）被告认可其曾经提出申请的事实。根据《证据规则》第６５－６７条所确立的自认规则规定，在被告承认原告确实提出过申请的事实这一前提下，即可免除原告的举证责任。

    ２．在起诉被告依职权行为的不作为案件中，原告的举证责任目前尚未有法律规定。笔者以为，此时原告的举证责任应等同于其在作为案件中的举证责任，即只须证明其起诉符合法定条件即可，而不应予以过多限制。因为在被告依职权行政行为中，对是否构成不作为的认定是个较为复杂的问题，其中涉及行政主体的职权范围、行政主体作为行为的履行期限以及履行方式等一系列行政程序问题。而我国目前尚未出台行政程序法，对于上述行政程序问题，不同部门做法各异。因此，要求原告对此类构成不作为行为承担举证责任，既不利于保护当事人的合法权利，也违背了行政诉讼的立法本意，更不利于促进行政机关依法行政。

    （二）被告的举证责任范围

    被告在不作为行政案件中的举证责任范围也分为两种情形：

    １．在起诉应申请行为的不作为案件中，被告应对其不作为行为的合法性或不存在不作为行为的事实负举证责任。

    ２．在起诉依职权行为的不作为案件中，由于被告无需经原告申请即可启动行政程序，故其举证责任的承担与一般的作为案件中相同，即必须证明其无需作为或已作为的合法性。

    作者：刘英