内幕人交易的规制理论与内幕人的范围——以美国法为比较分析的素材

　　公司内幕人假如利用内幕信息进行证券交易的话，将能够轻易地获得利益或轻易地回避损害；而内幕人以外的一般投资家由于无法获知这样的内幕信息，在证券交易中将被置于极为不利的立场。假如对此现象置之而不理的话，一般投资家将对证券市场的公正性和健全性丧失信赖，遂而阻碍了在效率性的资金分配方面发挥作用的证券市场的发展。基于此，内幕交易应当被严厉地规制（1）。而在我国当前的学说理论界的主流也主张应当驱使法律手段来规制、禁止内幕交易行为 [1] 。同时我国的现行法律也以成文法的形式明确地规定了内幕交易行为是违法行为（2）。但关于我国现行的法律是否对内幕人的范围作出了明确而妥当的规定，这不能说不存有问题。对此，我国的学说理论界似乎也意见不一 [1] 。在此，笔者将通过对在此问题上相对已发展成熟的美国法上的理论与实践的展开进行考察，以期能获些许的启示。 　

　　二、美国判例法上有关内幕交易规制的法理的发展 　

　　(一) 普通法(common law) 上的规制法理的特色与局限性 　

　　在普通法上内幕交易的问题是在于内幕人在未向交易对方披露内幕信息而进行交易的情况下，此行为是否构成侵权行为法上的欺诈的点上。依据普通法上的一般性原则，在由独立当事人所为的交易中(at arm’s length transaction) 只要该当事人是在自身的判断下进行交易并且虚假表述里不存在积极性的欺诈行为的情况下，即使对已知的信息保持沉默(即不向交易对方披露信息) 也不构成欺诈（3）。但是假如当事人双方存有某种信任关系的话不披露信息可构成欺诈。在此，关于公司董事或高级管理人员从该公司的股东那购买股份时是否负有披露信息的义务的问题，美国判例法的展开主要有以下三种：“多数说”(majority rule) ， “少数说”(minorityrule) ， “特殊情况原则”(special circumstances doctrine) 。以下就此三种理论作些简要的介绍： 　

　　1、“多数说”。该理论是由Carpenter 诉Dan forth (52Barb. 581 N. Y. 1968) 一案所确立的。依据此理论，公司的董事或高级管理人员做为公司的受托人在履行公司职务时应对公司负注意义务(duty of due care) 及诚信义务(fiduciary duty) ，但与各股东进行股份交易时此行为只不过是属于独立当事人间的交易而已，只要不存在虚假表述或半真实(half truth) 的表述的话，那么该董事或高级管理人员就不必向交易对方负积极披露信息的义务（4）。 　

　　2、“少数说”。该理论是由Oliver 诉Oliver 一案（5）中乔治亚州最高法院的宣示所确立的。根据此判例理论，公司法人的虚拟体只不过是公司的全体股东而已，既然公司董事或高级管理人员应当对公司全体股东负有诚信义务的话，那么也就应当对其构成人员即各个股东负起诚信义务。故而董事或高级管理人员在与该公司的股东进行股份交易时应负有披露信息的义务。 　

　　3、“特殊情况原则”。该理论基本上是基于“多数说”的立场但却根据每一具体的交易情况把董事或高级管理人员当作准受托人从而导出其披露信息的义务。董事或高级管理人员在与股东进行交易时，两者之间虽然并不存在有通常意义上的信托关系，但由于相对于股东而言董事或高级管理人员占有相对有利的知识以及信息手段并由此让股东对其意思表述产生一种特殊的信赖，故而虽说其两者之间并不存有严格意义上的信托关系，但董事或高级管理人员在特殊情况下不披露信息乃可构成欺诈（6）。 　

　　上述的“少数说”或“特殊情况原则”虽可在一定程度上对内幕交易进行规制，但却由于此两规制法理都是把内幕交易定性为侵权行为法上的欺诈的问题并将内幕人披露内幕信息的根据归结到信托关系中的诚信义务上来的缘故，注定了此两理论的规制范围都过于狭隘的结果。也就是说：信托关系法理的特征是法为了实现衡平的目标而对受托人课以严格的行为准则，因此利用该法理确实可有效地除去内幕交易中的不公正；但同时由于把内幕交易放入此信托关系的框架中处理，只要是静态性地把握此信托关系的概念的话那么规制的范围就自然要受该概念的制约（7）。另外，由于将内幕交易定性为侵权行为法上的问题，所以在追究内幕人的民事责任时交易对方必须对普通法上的欺诈要件进行举证（8）。这样，只有在内幕交易双方当事人关系明确的场合该法理才能对内幕交易的规制有效地发挥机能。但像证券交易所一样交易当事人的关系难以确定的非个人性交易的局面下要举证所有的欺诈要件实非易事，故而此理论存有机能上的欠缺。正因如此，美国后来司法实践过程中对于内幕交易的规制法理的发展主要是在《证券交易法》第10 (b) 条和SEC 的规则10 (b)25 下进行的。以下就将对此展开考察。 　

　　(二)《证券交易法》10 条和SEC 的规则10 (b)25下的规制法理的发展 　

　　在上文已经揭示了美国普通法上的法理对内幕交易进行规制具有内在局限性的问题。现在，在美国，内幕交易主要是由《证券交易法》第10 (b) 条和SEC 的规则10 (b)25 (以下为表述方便兹将两者统记为10b25) 来规制的。众所周知，此10b25 只不过是关于证券交易中的欺诈行为进行规制的一般性的禁止条款而已，将其作为内幕交易规制的法源也许是有点勉强，但随着判例法的发展其内幕交易的要件也逐渐成型。在此，笔者将对此发展过程作如下之考察： 　

　　1、“信息占有理论”。诚如上文所示，在普通法的规制理论下，内幕交易的规制范围只局限于传统意义上的内幕人即公司的董事或其他高级管理人员，因而导致规制范围过于狭隘。而依据此“信息占有理论”，知情者在牺牲那些无法接近内幕信息的投资家的基础上获取利益的行为是要被禁止的，也就是说，此理论的规制范围涵盖了所有知情者。该理论是源于Cady ，Roberts & Co. 事件中SEC 的审判（9）和Texas Gulf Sulphur 一案的判决。在Cady ，Roberts &Co. 事件中，作为证券中介机构的Cady ，Roberts 其法人代表兼任一家上市公司的董事，此代表在获知该公司将减少利润分红的信息后随即通知Cady ，Roberts 的合伙人，该合伙人在此信息披露于众之前将其所担任的客户的股份抛出，在此，SEC 对Cady ，Roberts 发动了训戒程序(disciplinaryproceeding) 。在此事件的审判中，SEC 认为，如果某人是属于能直接或间接地接近那些除了公司目的以外任何人都不能为私利而用的信息的人的话，并且尽管他知道其交易的对方无法利用该信息却为了追求私利而进行交易的情况下，那么该交易就存在着内在的不公正(inherent unfair2ness) 。同时，SEC 也阐述了在此场合下知情者应当“要么披露信息或要么放弃交易的原则”( disclose or abstainrule) （10）。此后，该法理获得法院的首肯是出现在Texas Gulf Sulphur 一案的判决中（11）。该判决不仅全面支持了Cady ，Roberts 事件中SEC 的见解。同时，也指出了，由于证券交易法的基本理念是为了确保证券市场的自由与公开以及保护投资者，所以规则10b25 的核心应当是追求投资报酬及信息的平等化。因此，在该判例理论下，内幕交易规制的根据是交易本身将造成内在性的不公正而并非由于内幕人对公司或股东负有诚信义务的缘故。 　

　　2、“诚信义务理论”。美国联邦最高法院关于内幕人交易的规制要件所作出的最初解释是出现在Chiarella 一案（12）。在该案中印刷关于上市公司收购相关资料的印刷厂的工人，从所印刷的资料中猜测出将被收购的对象公司的名称并在公开收购的信息被披露之前进行了该被收购公司的股份交易以从中获得了利益。对此，第二巡回控诉法庭认为：该印刷工虽不是公司内幕人但却通常能够接近那些尚未公开的信息因此可称之为市场内幕人，此内幕人应对股份交易对方的股东负披露信息的义务。然而，此观点却没能得到最高法庭的承认。因为最高法庭认为：仅因为能获取尚未披露的信息就应对交易对方的股东负披露信息的义务这种观点是不可取的；内幕人之所以要负“要么披露信息要么放弃交易”的义务是因为交易当事人之间存有信赖关系(relationship of trust and confidence) 的缘故。此最高法庭的观点也就是所谓的“诚信义务理论”。该判例理论在1983 年的Dirks 事件的判决（13）中被得到了继承和发展。在此案中原告为某证券中介机构的一证券分析家；该原告在将通过内幕人所获悉的关于某证券发行公司内存在有欺诈性经营行为的内幕信息公知于众之前，将此信息告知于自己的顾客以使其能提前将所持该公司的股份抛出从中获利。在此，作为内幕信息领受人的原告是否违反了规则10b25 的问题成了本案的焦点。对此， 最高法庭引用了Chiarella 一案的判决并确认了该判决理论。同时该最高法庭指出：信息领受人从内幕人处继承“要么披露要么放弃交易”的义务的前提要件为： (1) 内幕人传播信息构成对股东诚信义务的违反； (2) 信息领受人知道或应当知道该内幕人的传播内幕信息的行为构成了对股东的诚信义务的违反。在此，关于内幕人传播信息是否构成对诚信义务的违反，其判断的基准是该内幕人通过传播信息能否直接或间接的牟取私利。在该案中原告披露公司的不正当行为并非为己牟利，因此其行为并不构成对诚信义务的违反。不过，在SEC 诉Warde 一案中（14），内幕人出于好意向朋友无偿提供内幕信息被认定为构成了对城信义务的违反。在该案的判决中认为，信息传播人即使没获得有形利益的回报或期待此回报，但该传播人只要存有让信息领受人获利或将信息做为赠送品给亲友等的意图的话，即可认定为 构成了对诚信义务的违反。由于要满足上述的(1) 、(2) 要件并非易事，故而在此判例理论下信息领受人成为内幕交易规制对象的可能性将大为减少，相应的由此也导致了内幕信息传播行为成为规制对象的可能性大为减少。但是，随着下述的“信息窃取理论”的发展，从信息窃取者处获得信息的信息领受人也成了内幕交易的规制对象。 　

　　3、 规则14e23 。诚如上述所示：在“诚信义务理论”下，基于外部信息所进行的交易很难成为规制的对象。在出现企业收购热的80 年代，成为内幕交易问题的事件大多是有关于基于和企业收购相关的外部信息进行交易的事件。为了对付此类事件，SEC 制定了规则14e23 。据此规则：当公开收购达到了一定阶段后，收购人以外的人在基于那些源于该收购人的信息而进行被收购公司的股份等交易时，不论是否违反诚信义务都将受到禁止而且信息传播本身也将受到禁止。 　

　　4、“信息窃取理论”(misappropriation theory) 。在前述的Chiarella 一案的判决中表达反对意见的Burger 法官认为（15）：某人在以证券交易为目的窃取了内幕信息从而违反了对信息源所应负的诚信义务的情况下，满足了规则10b25中所说的“和证券交易相关联的欺诈”(in connection withthe purchase or sale of any security) 的要件从而构成了对该条款的违反而应承担责任。依据此理论：责任的根据是受托人违反基于信任关系而产生的义务将本应归属于信息源的信息用之于私利。这样，内幕交易的规制范围就可扩大到基于所谓的外部信息而进行的交易行为。华尔街日报的一专栏作家在被推荐交易的牌子将要被刊登于本报之前，利用本应属于该报的此信息进行交易而获利的1987 年的Carpenter 一案中（16），联邦最高法庭虽然提到了“信息窃取理论”，但遗憾的是该法庭最终却以四比四的结果使此理论无法成为法庭意见。此后，第四和第八巡回法庭分别在Unit2ed States 诉Bryan 和United States 诉O’Hagan 的判决中指出：“信息窃取理论”仅要求对信息源构成诚信义务的违反而并不要求对证券交易的对方造成欺诈从而不满足规则10b25 的要件，因此该理论是站不住脚的。但是，在UnitedStates 诉O’Hagan 一案的联邦最高法庭的判决（17）中却最终确认了此“信息窃取理论”。 　

　　兹将该案情的概要介绍如下： Grand Met 公司企图收购Pillsbury 公司遂聘Dorsey & Whitney 法律事务所为其代理人。被告O’Hagan 为该法律事务所的合伙人但并未直接参与此收购代理业务，在该收购计划被公知于众之前被告购买了大量的Pillsbury 公司的股份等并在该计划被公布后遂将其抛出以从中获利达430 万美元以上。对此，SEC认为被告为了私利窃取了关于公开收购的重要的内幕信息，此行为是对Dorsey & Whitney 公司以及该公司的客户Grand Met 公司的欺诈故而构成了对《证券交易法》第10(b) 条及规则10b25 、《证券交易法》第14 (e) 条及规则14e23和联邦邮电欺诈法等的违反。 　

　　在此，联邦最高法庭作出了以下的主要判决。即： (1)关于传统的“诚信义务理论”的判断。对此该法庭在参照Chiarella 一案以及Dirks 一案的判决的基础上作出了以下的阐述：“根据传统的或古典的理论，公司内幕人在基于重要的内幕信息进行证券交易时构成了对规则10b25 的违反。基于这样的内幕信息所进行的交易符合证券法10 (b)条的要件。这是因为公司向幕人由于其在公司内所处的地位而使其能获取公司内幕信息这使其与公司的股东之间产生了一种信赖及信托的关系，这种关系从而产生了让内幕人要么披露信息或要么放弃交易的义务。这是因为必须要防止公司内幕人从没被获知内幕信息的股东那里获取不当的利益的缘故。该古典的理论不但适用于公司的董事、管理人员以及其他的永久性内幕人同时也可适用于律师、会计师、顾问以及其他的公司临时性内幕人。”； (2) 关于信息窃取理论的判断。该法庭认为：“依据信息窃取理论，某人以证券交易为目的窃取了内幕信息的情况下构成了对信息源的义务违反，此行为如果是与证券交易有相关联的欺诈行为的话可被断定为是对规则10b25 的违反。据此理论，假如受托人为了证券交易违反了诚信义务及守密义务在不对被受托人披露的情况下将属于该被受托人的信息用之于私利的话，该受托人在关于此信息的排他性利用的点上构成了对被受托人的欺诈。此信息窃取理论的基础并非是建立在公司内幕人和交易对方之间存有信任关系的点上；而是在交易者对给予其接触内幕信息的人构成欺诈的点上寻求其责任的依据。”； (3) 关于传统的理论和信息窃取理论间的关系的判断。该法庭认为：“此两理论都关注利用内幕信息进行证券交易，其关系是属于相互补充型的。传统的理论是把公司内幕人对交易对方的股东构成义务的违反作为规制的对象。而那些由对信息源而非对交易对方构成了义务违反的公司外部人基于内幕信息所进行的交易行为则属于信息窃取理论规制的对象。这样，该理论的意图是在于规制那些由能接触到那些一旦被披露将影响公司的证券价格的内幕信息而并不对该公司的股东负有诚信义务或其他的义务的公司外部人所进行的窃取行为从而保护证券市场的完整性。”； (4) 关于规则14e23 的合法性的问题的判断。由于该条款并不要求成为问题的交易行为里需带有诚信义务的违反，这是否超越了基于证券法第14 条e 款的SEC 的立法权限? 对此该法庭认为：“规则14e23 被适用于公开收购的事例时，由于是用来抑制欺诈性的交易固而满足14 条e 款中的‘被合理性地制定的方策’的要件。预防性的方策其所涉及的范围应当比禁止性的范围为广。只要禁止是为了抑制欺诈性的行为或习惯而被合理性地制定的话，那么依据14 条e 款SEC 可以将那些在普通法或证券法10 条b款下并不构成欺诈性行为的纳入被禁止的对象。这种禁止只要是不明显违反成文法上的规定的话，法院应当尊重此SEC 的判断。”； (5) 关于本案，法庭认为：“本案起诉的内容是被告构成了对其所属法律事务所以及该事务所的客户的信赖义务的违反，并将客户所占有的关于公开所购的内幕信息用之于私自的证券交易。此行为被检察方认定为是构成了与证券交易有相关联的欺诈。我们对此表述赞成。” 　

　　在此信息窃取理论下，确定内幕人范围的关键是在于明确当事人基于何种关系才产生信赖义务。通常，在商业关系中传播未公开的信息可构成对信赖义务的违反；但关于在非商业关系(non2business relationship) 中是否存有此信赖义务却并不明确。对此，SEC 在2000 年制定了规则10b2522（18）。依此规则在下列的情况下存有信赖义务。即： (1) 关于维持信息的秘密(confidence) 有约定的场合； (2)A 将重要的内幕信息传播给B 时，基于B 在共有机密方面的来历、行动方式或习惯( history ，pattern or practice) A 合理的期待B 将能维持该机密的场合； (3) 某人(B) 从具配偶、父母、子女或兄弟姐妹等(A) 处取得重要的内幕信息的场合(然而，由于AB 之间在机密共有方面不存有来历、行动方式或习惯以及关于该机密的维持也不存有任何的协议的情况下，A 假如能举证说明自己对B 将能维持该机密的方面并不存有过合理性的期待的场合并不在此条款规制范围内) 。由于此条款的制定，可以说现在信息窃取理论在关于内幕人的范围上已经得到了明确地界定。 　

　　三、对美国有关内幕人交易的规制法理的评价 　

　　在上文我们对美国有关内幕人交易的规制法理进行了考察。现将此考察小结如下： (1) 普通法上关于内幕人交易的规制法理由于将内幕人不披露信息定性为侵权行为法上的欺诈，故而如果交易双方之间不存有信任或信赖的关系的话，不披露信息并不构成欺诈，因此在此理论下规制的对象仅局限于公司的董事或管理人员等； (2) 而在信息占有理论下，内幕交易规制的根据是交易本身将造成内在性的不公正而并非由于内幕人对公司或股东负有诚信义务的缘故，故而其规制的对象极为广泛； (3) 为了克服上述的信息理论中所存的射程范围难以界定的问题，最高法院提出了所谓的诚信义务理论，在此理论下假如交易双方不存有信赖关系的话那么不披露信息并不构成欺诈，遂而不必承当所谓的“要么披露信息或要么放弃交易”的义务； (4) 在上述的诚信义务理论下，规则10b - 5 仅能规制所谓的公司内幕人，而对于公司外部人由于其对股东并不负有诚信义务的缘故则无能为力，譬如：对股东负有诚信义务的对象范围可从公司的董事、管理人员以及支配股东等扩张到一般从业员以及公司的法律顾问、公认会计师等所谓的临时性内幕人，但却无法规制像Chiarella 一案中的印刷工的行为，为解决此类问题，最高法院提出了所谓的信息窃取理论，在此理论下，如以证券交易为目的构成了对信息源的诚信义务的违反即可满足规则10b - 5 的规制要件； (5) 由于最高法院在O’Hagan 一案的判决中虽确立了信息窃取理论但却没否认传统的诚信义务理论，因此可以说现在美国判例法中关于内幕人交易的规制并存着信息窃取理论与诚信义务理论。 　

　　有鉴于此，笔者将对此两理论稍作些许评价于如下：传统的诚信义务理论比较忠实地反映条文且理论展开上具有整合性，但这也决定了该理论的规制对象过于狭隘的缺点，假如注重法的安定性以及可预测性的话该理论应是比较适当的。与此理论相比，信息窃取理论可将传统理论所无法规制的由公司外部人所进行的内幕交易行为纳入射程范围，但该理论由于将对信息源的欺诈解释为规则10b25 中的欺诈，这也许是有点勉强，即该理论无法说明为何在证券交易中必须保护对信息源的信息的支配权。此两理论之所以会存有缺陷或混乱其主要的原因莫过于对证券法第10条b 款以及规则10b25 中的‘欺诈’概念的解释了。因为只要忠实地解释此法条以及规则的话就难以从普通法上的欺诈概念中脱离出。在对向交易的情况下认定有无构成欺诈也许是较为容易，但在公开市场上进行交易的情况下要认定对一般市场参加者有否构成欺诈却并非易事。因为普通法上的欺诈的一要件是被害人对加害人的虚假表述产生了信赖：而在市场交易的情况下，市场参加人对将要进行的交易不存有内幕信息表述信赖由此而进行了交易，这其实不过是一种虚构而已。正如Aldave 教授所说的（19）“在通常情况下，作为证券交易的当事人的某特定股东是在对其交易对方的董事、管理人员或支配股东产生信赖的前提下才进行交易，这不过是虚构而已。实际上，根据普通法上的多数说，董事或其他人即使对公司负有诚信义务但对股东却无此义务。”更不用说公司的顾问律师、会计师等对股东负有诚信义务是虚构的了。正因为传统的诚信理论是立足于这样的虚构因而导致了其内在的缺陷。此外，传统的诚信义务理论中所使用的普通法上的欺诈的概念是指对交易对方不披露信息而构成欺诈，在此，该欺诈成立的要件是对交易对方负有披露信息的义务，而此义务发生的原因是交易双方之间存有诚信义务。这可以说是以侵权行为法上的由虚假表述而产生的欺诈为媒介。侵权行为法的目的是在于救济受害人。而在违反规则10b25 的事件中，受害投资家的民事救济却逐渐受到了限制（20）。这意味着在规则10b25 下的内幕交易的规制其目的是在于保护交易对方以外的权益即市场的健全性、投资家对市场的信赖性以及证券市场的效率性；尽管如此，以侵权行为法中调节私人间的交易为基础的欺诈概念作为规制的准则，这不能不导致内幕交易规制的目的与手段之间产生偏差。此偏差在信息窃取理论下尤其显著。因为此理论并不是以信息领受人对内幕交易的规制对象人有否构成欺诈为判断基准而是以对信息源有否构成欺诈为基准。 　

　　尽管上述的规制理论中存有固有的缺陷，但其机能却在法实践中得到了相应的发挥。譬如关于规则14e23 其合法性也曾受到了质疑，但不可否认在企业收购热的80 年代其在规制与企业收购有关的内幕交易的方面起到了相当的作用。因此我们更有必要了解内幕交易规制的必要性何在的问题。对此，Cady ，Roberts & Co. 一案的判决中阐明了关于公司的董事以及从业人员等所谓的典型性的内幕人的规制理由。由于内幕人处于能直接或间接地得到那些仅能为公司而不是为私自的利益而使用的信息的地位的缘故，假如该内幕人尽管知道交易的对方无法利用那些信息而利用了那些信息与其进行交易的话，此交易则构成了内在的不公正(inherent unfairness) （21） 。此内在的不公正应当说正是规制的必要性的所在。 　

　　在此，Brudney 教授认为（22）：“内幕人的‘要么披露信息或要么放弃交易的原则’即使是源自于诚信义务和市场效率的要求，但这更应是基于衡平原则思量的结果。一般的投资家会产生不公平感是因为用合法的手段其无论如何都无法消除那些内幕人信息上的优越性的缘故。……由于内幕人在有关信息上独占着能合法取得该信息的权利，故而假如承认与外部人进行交易的内幕人的信息上的优越性的话，这诚如Cady ，Roberts & Co. 一案的判决中所说的‘不公正’。此不公正并不是因为相对占有更多的信息而产生。外部人基于自身的努力或许能获得较其他的外部人更多的信息，但此不公正的产生是因为信息的优越是源自于外部人所无法获得的合法性的特殊地位，而无此特殊地位的外部人通过竞争、努力是无论如何也无法获取那些信息的。”此外，Salbu 教授认为应当将内幕交易中的欺诈理解为对市场的欺诈。根据该教授的说法，所有利用重要的内幕信息进行的交易都是不正的。因占有重要的内幕信息进行证券交易而违反有关内幕交易规制法的人应当对在同一时点进行了交易的所有人负有责任（23）。依据该教授所理解的信息窃取理论：占有内幕信息的内幕人对传统的股东负有诚信义务也罢或对其雇用者负有守密义务也罢，只要利用信息其本身构成违法的话都应成为规制的对象（24）。另外，该教授从经济效率以及公利主义(utilitarian) 正义论的立场出发，主张一切基于重要的内幕信息进行的证券交易皆应被视为内幕交易应是违法行为（25）。依据该教授的论说：对市场能产生影响的证券分析家利用将要发表的自己的意见进行证券交易也应当属于违法行为。因为这构成对市场的欺诈属于不正行为。与Brudney 教授相比，似乎Salbu 教授所主张的规制对象的范围更为广泛；因为依据Salbu 教授的理论，即使是基于竞争、努力获得的信息似乎也可能被禁止利用，只要构成对市场的欺诈的话。 　

　　在Texas Gulf Su1Phur 一案的判决中曾有这样的阐述（26）：“证券法第10 条(b) 款的背后的哲学是：基于一般无法取得的重要信息进行的证券交易将损害证券市场的效 率，其本质上是不公正的。”另一方面，主张关于证券交易中的一切信息差距都应被去除的信息平等理论( Informationparity theory) 或信息平等接近理论( Equal access theory) 同样也受到了否认（27）。也就是说：基于合法的努力获取信息以此确立了有利的地位的情况并不成为受非难谴责的对象（28）。就像Aldave 教授所说的那样（29）：“现在许多的学者都主张：内幕交易规制的目的是在于内幕人不公正地利用了其特殊立场。”。总而言之，在美国，内幕交易规制的主要理由似乎是在于确保在证券市场中一般投资家的公平感。 　

　　四、结束语 　

　　基于上述的考察， 我们知道美国对内幕交易进行规制的理由是在于确保证券交易中的公正性。为此， 美国在长期的司法实践过程中创造了诸多的规制理论。这些规制理论相辅相成构筑了对付内幕交易的绵密的防火墙。虽然我国现行的证券法也以明文的方式禁止了内幕交易行为并在该法第4 、5 条中明确宣示了证券交易中的公正、诚信原则， 因此可以说我国在关于规制内幕交易的理念上与美国并无实质性的区别， 但在实现此理念的手段上却存有极大的差别。我国现行的证券法在该法第68 条以列举的方式规定了内幕交易人的范围。依此条款我们可将所谓的传统性的内幕人列人规制的对象范围， 譬如公司的董事、管理人员。支配股东或从业人员等； 也可将所谓的临时内幕人纳入规制的对象范围， 如顾问律师、公认会计师、融资银行、干事证券公司、其他的证券中介机构或相关的政府部门等。但依据此条的规定， 我们难以将信息领受人特别是第二层次以后的信息领受人以及其他的外部人定性为内幕人， 譬如上述的Chiarella 事件或O’Hagan 事件中的被告在我国现行法下就无法被认定为内幕人。 　

　　在此，我们不能将所有的知情者都定性为内幕人，譬如基于自身的努力而获取信息的情况下，该知情者并非为内幕人；饮食店的店主从常客那旁听到有关内幕信息即使该常客为信息源公司的董事等内幕人情况下，由于该店主与此董事之间不存有信赖关系故而不能被定性为内幕人。但假如我们将所有的公司外部人都置之于规制对象外的话，那么法所宣示的关于证券交易中应遵守公正、诚信原则的理念将变得苍白而无力。问题是基于什么样的准则外部人也可被定性为内幕人呢? 笔者认为本文所考察的“信息窃取理论”将能回答此问题。毕竟是“他山之石能攻玉”。因此，当务之急是国务院证券监督管理机构在借鉴国外成熟的立法和司法经验的基础上，依据现行的证券法第4 、5 条的立法精神，行使该法第68 条第7 款所赋予的权限来界定内幕人的范围。