也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量

《法学研究》一九九五年第二期、一九九六年第二期先后刊登了梁慧星先生《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》（以下简称梁文）与孟勤国先生《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》（以下简称孟文）这两篇观点截然对立的文章，作为《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案“终审裁判之败诉方《广西煤矿工人报》的一、二审代理人”的孟先生，试图通过对作为梁文法理基础的、在梁先生《民法解释学》中作了系统阐述的民法解释方法论的质疑，否定梁文继而否定“电视节目预告表”案的终审裁判，笔者系孟文认为“在总体水平上不能胜任法官造法职能”的中国法官之一，但仍不揣冒昧，斗胆对孟文的一些观点表示质疑并就法律的漏洞补充、价值补充以及利益衡量即“法官造法”的问题提出自己的看法，以请教于梁、孟二位先生及理论界其他人士。
  一、有意义的讨论所应遵守的规则
  对问题的讨论必须遵守一定的规则，讨论才有意义，笔者认为，第一条规则就是讨论的各方必须对一些关键性的词的意义达成一致，第二条，讨论的内容应限于事实陈述而不能渗入价值判断，否则，讨论就成了“聋子的对话”，毫无意义。
  （一）孟文应当在与梁文相同的意义上使用的两个词
  我们进行讨论的工具是语言，构成语言的基本单位是词，每个词在不同的语境中意义不同，因此，有意义的讨论的第一条规则就是各方对一些关键性的词的意义达成一致，也就是说，这些词所指称的对象及其使用方法对讨论的各方来说应当一致。我们不能不顾对方在使用一个词时所采的意义而采另外的意义与之讨论，否则就是以“下定义”的方式进行讨论，以下定义的方式作出的陈述是“战无不胜”的，因而也是毫无意义的。比如我说，“人不吃泥土不行”，这句话显然荒谬绝伦，但我可以下定义的方式使之成为真理──“我说的‘泥土’就是泛指一切食物”，显然，按照我对“泥土”一词的定义，“人不吃泥土不行”就无懈可击了。但是，这句话有什么意义呢？我无非还是说人需要一定量的食物才能生存。又比如，一个人结婚之后，又与另外一人登记结婚，这时，我们可以指控他或她犯了重婚罪，如果有人辩护说：“我的当事人不可能重婚，因为婚姻关系的成立必须符合《婚姻法》的规定，而我的当事人既然已经结婚，那么，他（或她）与另外的人就不可能重婚”。孤立地看这段辩护词，我们不能说它有什么不对，按照辩护人对“婚”的定义──符合《婚姻法》的规定的结婚行为所产生的法律关系，当然不可能有在此意义上的“重婚”，但是，“重婚”，并不是指双重的婚姻法律关系，而是指一种犯罪事实──有配偶或明知他人有配偶而进行结婚登记或以夫妻名义同居生活的事实。这样的辩护只不过是在给重婚下一个与众不同的定义而已，因此，谁也不会去考虑这段毫无意义的废话。实际上，法学上的一些问题的争论，往往就是因为定义不同引起的。比如，法理学上原始社会有没有法的问题，如果认为法是指社会的某一类行为规范，那么，原始社会就有法，如果认为法是指阶级社会的某一类行为规范，那么，原始社会就没有法  。笔者认为，孟文对梁文的质疑，就是采用了下定义的方法。
  梁文的法理基础是梁先生在其《民法解释学》中系统阐述的民法解释方法论，主要是法律的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量，梁文认为，此案的终审裁判补充了法律具体规定之不足，而孟文则认为，法官无权造法，地方法院无权从事司法解释。按照孟文的观点，以下结论就顺理成章了：既然地方法院无权从事司法解释，那么，梁先生民法解释理论起码在地方法院就没有适用余地，既然法官无权造法，那么，此案的终审裁判就超越了职权。其实，孟文“法官无权造法”与“地方法院无权从事司法解释”，并不是对司法实务的事实的描述，而是在对法官造“法”的“法”、“司法解释”这两个词下定义。
  １、关于法官是否有权造法的问题：如果坚持认为，只有立法机关经立法程序通过的，在体例上分为章、节、条、款、项的规则体系，比如《民法通则》、《票据法》、《担保法》才是“法”，那么，法官当然无权造法，即使英美法系的判例法也不是“法”。但是，如果我们观察司法实务，我们就会看到这样的现象：法院对法律未作规定或法律虽有规定但意义不明的案件，仍然要作出判决，此一判决不仅对该案的当事人具有法律效力，而且，在以后与此相似的诉讼中，此一判决的思考方法、判决的理由、甚至判决主文，还会被另外的当事人当作“法律”一样来援用以支持自己的主张，而法院也会继续沿着此一判决所指引的方向作出相类似的判决。诚然，此一判决不是前述意义上的法，但不可否认，在一定时间、一定范围内，它确实具有与前述意义上的“法”相同的效力与功能。由此可见，判例是不是法，法官是否有权造法，对此问题的回答完全是依据一个人对“法”的定义，“倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和其于事实上的生存力，那么，毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。” 
  ２、关于地方法院是否有权从事司法解释的问题。如果坚持认为，只有最高法院的意见、批复等才是司法解释，由于地方法院不是最高法院，当然无权从事最高法院的司法解释了。但是，法官要适用法律，首先要理解法律，最简单的理解，也是要明确法条的规范意义。法官对法律的理解，孟先生自然可以将其排除在司法解释之外，但却不能断言，法官可以不理解法律就能适用，事实上，“法律必须经由解释，始能适用，解释之中寓有创造法律之功能。法律用语多取诸日常语言，必须经阐明，始能臻于明了，不确定之概念，必须予以具体化，法规之冲突，更须加以调和和排除。”  当然，不同级别法院的法官所从事的司法解释，其效力范围不同而已。一般而论，最高法院的是对于实施法律规范的一切场合、情况、对象都具有普遍约束力的规范性解释，而地方法院的是根据具体情况、对象和场合对有关法律规范进行的虽有法律效力，但无普遍约束力的个别性解释  。
  （二）讨论的内容应限于事实陈述而不能渗入价值判断。
  事实陈述，是对实然的描述，而价值判断，则是对已然的评价或是对应然的态度。事实陈述可以用相反的事实推翻，即可以证伪，但对事实陈述的讨论有助于我们认识事实，所以，是有意义的。比如“天下乌鸦一般黑”，是对乌鸦颜色的事实描述，这一陈述可能是真也可能是假，如果我们能拿出一只白乌鸦，就可以证伪这一陈述，这样，我们对乌鸦的颜色就可以有进一步的了解。相反，价值判断是一个人情感的体现，它以爱憎、应该不应该、喜欢不喜欢、想要不想要等词语为标志，它不可能被事实推翻，因而可以无视客观事实。有时，争论的一方可能将价值判断伪装成事实陈述，比如，有人为自己损人利已的行为辩护说：“人都是自私的。”即使我们举出无数的大公无私的事实，他仍然可以说：“反正，人是自私的。”其实，他并没有对人究竟是自私还是不自私的事实作出陈述，“人都是自私的”只不过是他的价值判断──“人应该是自私的”或“人自私并不坏”──而已。价值判断是一个最易引起持久争论并很难有结果的问题，比如在经济学领域中，经济学家们对租金控制的影响、最低工资、经济上的关税以及汇率的作用和政府支出等实证经济学的问题已经取得相当一致的意见，但在规范经济学的问题上，如通货膨胀的容忍限度应当是多少，政府应有怎样的规模才适当，是否应当向富人课以重税以帮助穷人等，这些问题涉及到伦理和价值判断，因此，经济学者们就存在重大分歧  。笔者虽不赞成价值判断是一个毫无意义的、无所谓真假对错的形而上学问题的观点，但是，事实陈述与价值判断，由于其确证方式不同，因此，以价值判断去反驳事实陈述是没有意义的。事实陈述需要事实来加以证明或证伪，而价值判断是对事实的评价，它需要的是作为评价标准的规则，规则又必须靠更抽象的原则来确证，讨论具体的价值判断问题，双方应在上一级抽象标准问题上达成一致，如果不能，则应在更抽象的原则上达成一致，如果还不能，则应在更抽象的理论上达成一致  ，如果仍然不能，则可以无休止地争论下去。而讨论事实陈述则不同，如果我们没有相反的事实，我们就承认它为真，如果有了相反的事实，我们就证明它为假，所以，事实陈述的讨论，不能混入价值判断。笔者认为，孟文对梁文的质疑中，就渗入了自己的价值判断。
  梁先生在其《民法解释学》以及其他一些文章中指出：法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。法律的适用并非简单的三段论推理。在能够作出三段论的逻辑推理之前，首先应探寻可得适用之法律规范，找法的结果，有三种可能，其一，有可适用的法律规范，则应进行确定该法律规范意义内容的作业，此为狭义的法解释。解释的方法有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释；其二，没有可适用的法律规范，即存在法律漏洞，则应进行漏洞补充，漏洞补充的方法有三种：一是依习惯补充，二是依法理补充，三是依判例补充；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化，即价值补充。笔者认为，这是梁先先生对法律适用过程中法官所作所为的归纳、概括，是事实陈述，如果我们不同意梁先生的观点，就应提出相反的事实予以反对，如，法律是浅显易懂的、法条的意义是明白无误的、唯一的、法典是完美无缺、详尽无遗的等等，如果事实的确如此，那我们才能断言：梁先生错了。然而，孟先生也知道，法律的漏洞、法条的意义不明难以避免，却认为法律的“漏洞补充和价值补充不在法官权利范围之内”，“在中国还不是很习惯和遵守成文法的条件下赋予法官造法的权利（应为权力，法官应有权而无利──笔者注），让法官去做漏洞补充和价值补充，其后果之一是引导人们去服从法官而轻视成文法律──依然是人治”。显然，这是孟先生的价值判断，孟先生认为法官不应该进行法律的漏洞补充与价值补充，不应该赋予法官造法的权力，至于梁先生前述事实陈述的真伪，可以全然不顾。当然，孟文中“漏洞补充和价值判断不在法官的权力范围之内”也可以理解成有意义的事实陈述，笔者将在下文再作讨论。
  综上所述，笔者认为，孟文是在用下定义的方法并渗入了自己的价值判断来质疑梁文，虽然在理论上达到了“自圆其说”的程度，但没有什么意义。并且，作为我们的智力工具的名词、术语、概念，我们虽然可以随意界定，即定义问题无所谓对错，但却可以有有用与无用之分，定义一个术语，只要不违反其习惯用法，适用范围大显然比适用范围小要有用  。比如，关于“法”，将法官通过判例确定的规则也定义为法，显然就比将法限于法典之类的立法文件更有用。孟文可以认为法官无权造这种意义上的“法”，但并不意味着法官就无权造那种意义上的“法”，孟文可以认为地方法院无权从事最高法院的“司法解释”，但并不意味着地方法院就无权解释。对于价值判断，虽然我们不能贸然断言其真假，但对判断所持的“应然”，我们至少可以问一句“可不可能”，如果不可能，那价值判断就没有意义，孟文可以认为法官不应该进行漏洞补充、价值补充，但并不意味着法官可以逃避此项工作并从未做过此项工作，“民法解释学是关于法律的解释、适用技术的科学，……民法解释学属一种实用科学”  ，它应当从事实出发，对事实进行陈述，从问题出发，找出解决问题的方法，而不能从抽象的原则、规则、公理出发，一味进行在实务上很难有其兑换价值的价值判断。
  二、在成文法国家，法官是否无权造法？
  为了支持孟文法官不应该进行法律漏洞补充、价值补充的价值判断，孟文提出了“在成文法国家，传统认为法官的职责在于严格执法，法官无权造法”。如果这里的法仅指立法机关制订的法，法官当然无权造法。如果法官造法的法还包括法官所进行的漏洞补充、价值补充，那么，在法官是否有权造法的问题上，在以法、德为代表的成文法国家，传统上就存在着理论与实务的差别，存在着理论与理论的对立。
  １、法国的情况：
  “《法国民法典》编纂的结果，在法国产生了注释法学派，它将民法典奉为‘书面理性’，认为法典能够解决一切案件，永无缺漏，无须向法典之外寻求其他法源，进而是发展为法典崇拜，又由于三权分立思想的影响，严格禁止法官造法，视法官为适用法律之机械，判决就如复印，法律解释的方法限于对法典规定进行逻辑推演”  ，在《法国民法典》颁布前的１７９０年，法国就通过法律规定，“当法院认为有必要解释一项法律或制订一项新法时，必须请求立法会议”，差不多同时，也设立了上诉法庭，即后来的上诉法院，其任务就是撤销“法官造法”的判决  。由此可见，在《法国民法典》编纂的前后，法国确实存在着严格禁止法官造法的理论主张和立法例，但这仅仅是一个方面，另一方面，从１８８０年开始，在注释法学派内部就发生了强调对制订法中心主义进行批判、强调在进行法律判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张，后来兴起的以惹尼和撒莱为代表的科学法学派，更对注释法学派的法典万能主义进行了彻底的批判，科学法学派认为，判例具有发现社会生活中生存的法规范的法创造机能，主张承认判例作为法源的地位  。在实务上，“法院必须将解释问题提交立法会议裁决的原则从来就没有认真执行”，《法国民法典》的编纂者们清楚地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。《法国民法典》编纂者之一的波塔利斯指出：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定，……那些立法者没有时间处理的、太过于变化多端，太易引起争议的细节及即使努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给司法判例去解决”。实际上，一部近２００年前生效的法典之所以能够经受漫长岁月和猛烈的政治、经济和社风暴的考验，除立法者对法典的修改外，还因为司法判例也使法典的规定与现代社会需要相适应，同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制，既阐明旧的法律思想，又提出新的法律思想  。
  ２、德国情况：
  德国情况与法国相似，在《德国民法典》编纂之前，也产生了法典编纂学派，它“将法律的适用降为一种纯技术的过程，一种只听命于抽象概念那种臆想的逻辑必然性的计算过程，而对实际的理智，对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本没有发生联系”  。在立法上，１７９４年，也颁布了多达一万七千多条的《普鲁士邦法》，立法者就试图设想出对每个可能出现的情况都适用的法律解决办法和法官在审理案件时都能直接找到的法律条款，借以禁止法官对法律作出解释  。然而，这样一种“‘以概念计算’来取代对社会现实的审慎观察的法律思维方式，只能实现于一种法律文化之中，这种文化中起决定作用的载体乃是倚重学理、脱离实际的教授们”  ，正是由于脱离实际，法典编纂学派才遭到目的法学、利益法学等自由法学运动的猛烈抨击，被讥为“概念法学”。而扼杀了法官法律解释职能的《普鲁士邦法》也难逃失败的命运。代之而起的《德国民法典》虽然仍致力于法典的用语、技术和概念的精心构筑，仍不失法典编纂学派精确而抽象的“逻辑计算”的特征，但并未走向极端，《德国民法典》第２４２条确定的诚实信用原则，使法官们能够依据这一条款对一些不合时宜的法条进行补充，缩小等自由解释，这条著名的一般条款成为德国司法判例的基础，法官们在判例中所发展的一些概念范例，如较重要的“情势不变条款”、“交易基础消灭”等，修正了《德国民法典》中最初的个人主义倾向，既不改变法典的形式，又使之适应了德国多次剧烈的社会变动，如一战后的经济混乱、通货膨胀、物价上涨以及二战后德国东部地区丧失和货币兑换等带来的一系列重要的经济和社会问题  。
  从以上法、德情况可以看出，虽然在成文法国家，确实存在着禁止法官造法的理论和立法，但同样也存在着与之对立的理论和立法，有的学者甚至认为，大陆法系从“严格解释到自由解释转变的标志是１８０４年《法国民法典》第４条的规定：‘裁判官如以法律无规定或规定不明确不完备为理由，不进行审判的，以拒绝审判论罪’”  。而晚于《法国民法典》、《德国民法典》的《瑞士民法典》更在其第１条二、三款中规定：“如本法没有可为适用之规定，法官依据习惯法，习惯法亦无规定时，法官应根据其作为法官阐发的规则判案。在此，他要遵循业已公认的学说和传统”。它在清晰了然的位置，并以鲜明出色的语言形式表述了“一种现实的法律秩序总是存在着需要通过法官法律创制加以填补弥合的漏洞”的思想  。大陆法系的法官们，创造性地适用法律，将抽象条款具体化，同时，也创立了许多判例，填补了法律的漏洞，修正了法律的滞后性，推动了法律的进步。所以，即使“判例在普通法系（即英美法系）国家和民法法系（即大陆法系）国家的作用存在差别，但现在人们同意，这些差别被夸大了，而且在现代已大大缩小。”  笔者认为，孟文以成文法国家一百多、二百年前一时的理论主张和立法例为依据，认为我国作为成文法国家也应禁止法官造法，进而否认梁先生民法解释方法论在适上的合理性，难免其“以偏概全”之嫌。
  三、在中国，是否需要法官造法？
  孟先生作为法学院教授，当然知道前述以法、德为代表的成文法国家“法官造法”的情况，所谓成文法国家严格禁止法官造法的“传统”，只是作为孟文下述观点的陪衬。孟文认为，漏洞补充和价值补充不在法官权力范围之内，其理由除中国属成文法之外，还因为中国法官的一部分受到了腐败的侵蚀，而且，中国法官的业务素质不高，在地方法院，大多数法官具有的是自学成才的大专学历。
  笔者对孟文就中国法官队伍的现状所作的评价深有同感，但笔者认为，孟文所述的诸种现象与法官造法，即漏洞补充和价值补充的问题没有什么联系，的确，是有违法乱纪、贪赃枉法的法官，这样的法官不仅不能指望其进行恰当的利益衡量，妥当地补充法律漏洞，公正地将抽象条款具体化，而且，也不能指望他能够严格遵守成文法具体的法条，这样的人根本不能当法官，但这是反腐败的问题，如果因为个别法官的腐败现象就要剥夺全体法官进行审判所必需的职能的话，那么，同样存在着腐败现象的检察机关、行政机关又将作何处理呢？的确，包括笔者在内的法官队伍，素质不高，还不能适应建立社会主义市场经济体制的新形势对审判工作的要求，但这是提高法官队伍素质的问题，实际上，在我国的律师队伍中，也并非每个律师都是法学院教授，同样也有相当部分具有的也只是自学成才的大专学历，这难道就妨碍律师开展业务了吗？再说，象梁先生这样甘守清贫的学者、著述颇丰的民法大家所作的利益衡量，孟文都会提出质疑，那能够胜任此一职能的法官究竟要多高的理论水准和业务素质呢？可见，将我国法官队伍的现状作为禁止法官造法的理由是难以成立的，
  笔者认为，关于法官造法，真正有意义的问题应该是：在中国，需不需要法官造法？
  正如孟文所言，“法律不可避免地会出现法律漏洞和意义不明”，然而，一些特殊的案件却并不因为法律未作规定、或已有规定但因情势变迁而不合时宜、或法律虽有规定但意义不明等现象而不发生，法官也不能因为法律这些固有的缺陷而拒绝审判或机械地适用某一条文而放任自己不公正的裁判，遇到这类案件，如果禁止法官造法，即禁止法官进行漏洞补充、价值补充，那法官除了请求“内批”外就别无他策了，而且，法官只能请求立法机关的“内批”，因为按照孟文的观点，即使最高法院也仅仅有权“探求立法者明知或可推知的意思”，如果存在法律漏洞，那立法者在立法时根本就没有“意思”可言，如果立法者的意思是明知的或可推知的，那就不存在法律条文意义不明了。既然法律漏洞和意义不明难以避免，那么，法官进行漏洞补充和价值补充的职能就不可或缺。
  在我国，即使法律存在漏洞或法律条文意义不明，法官也必须及时作出裁判，而且应尽量公正、妥当，这就意味着法官造法是法官的权力同时也是其义务，这时的法官就象一个必须要到达一个目的地的行路人，他可能因不知道正确的方向而犹豫不决或因走错了路而无功而返，但他肯定不愿意听旁人喋喋不休地讨论他该不该走的问题，对于象笔者这样的“行路人”，我们法官最需要的是学者们告诉我们“道路该怎样走”，给我们提供交通地图，至少给我们指出一个正确的方向，笔者认为，象梁先生《民法解释学》这样的著作，正是向法官们指出了正确的方向，向法官们提供了进行法律漏洞补充、价值补充即法官造法的正确方法，而不仅仅具有“理论本身”的合理性。当然，梁先生的民法解释理论，并非不容讨论，但它应当接受的是事实的检验，科学理论的特征正是其可证伪性。
  四、中国法律是否明文禁止法官造法以及中国法官是否在造法？
  孟文“漏洞补充、价值补充不在法官权力范围之内”作为价值判断没有讨论的意义，已如前述，如果孟文的此一陈述要有意义，必须是事实陈述，即是指在事实上，我国法律禁止法官进行漏洞补充、价值补充，法官也因此并未从事此项工作或者具有此一现象的判决被撤销而成为前车之鉴。但是，我国法律并无禁止的明文，相反，我国《民法通则》中规定的公平原则、诚信原则以及许多过于抽象难以直接适用的条款，正如一张张白地委任状，赋予了法官充分的自由裁量权，为法官造法提供了充分而坚实的法律基础。
  话又说回来，说中国法官的素质不高，是指我们缺乏较高的法学理论修养，因而不能从理论上抽象地理解、系统地阐述“漏洞补充”、“价值补充”、“法官造法”等概念，但这并不意味着我们就一点都不知道、从来不做我们必须要做的事情，这就象“任何一个经济学的门外汉，都从自己的经验中懂得了价值理论的全部内容，他是一个门外汉，只是因为他没有从理论上理解这个问题──即不依靠别的，只是从这个问题本身来加以理解，只是从实际上理解它──也就是说，仅就某种特定情况，并依照在这种特定情况下这个问题所呈现的结果来加以理解”  。的确，我们素质不高，我们也许并不知道民法解释的各种方法、规则，但我们毕竟要面临许多纷繁复杂的案件，毕竟要对法律没有规定或法律条文意义不明的案件作出裁判，不懂方法、规则，并不意味着我们的工作就不做或工作都做错了。这正如许多人不懂汉语语法规则和逻辑规则，但还是要说话，而且，也不全部是病句。在下面的事例中，笔者将介绍所在法院的法官们为实现个案的正义所进行的造法工作。
  （一）法律的漏洞补充
  四川省新津县人民法院（１９９３）新武民字第５６号黄卫诉四川希旅游乐城有限公司（以下简称希旅公司）交通事故损害赔偿案。一九九二年十月二十七日，希旅公司驾驶员胡永江驾驶该公司汽车将叶文君撞伤致死。叶文君死亡时，其妻黄学琼已怀孕，并且，医院证明：黄学琼从小患小儿麻痹症、痴呆症，已丧失劳动能力，在交警部门的调解中，希旅公司同意承担黄学琼的生活费但拒不承担胎儿未来的抚养费。黄学琼于一九九二年十二月生产一女，取名黄卫，一九九三年三月，黄学琼以黄卫的名义向新津县人民法院提起诉讼，请求希旅公司承担其抚养费。
  此案双方争议的焦点是黄卫是否具有损害赔偿请求权。按《民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。如果按概念法学所有条文均可作反对解释的主张，那么，本案原告黄卫，在其父叶文君死亡时尚未出生，未出生的胎儿是母体的一部，不具法律人格，没有权利能力，自然就叶文君的死亡对希旅公司没有损害赔偿请求权。但是，如果我们真的作出这样的判决，却又明显违背社会的正义感情，黄卫之父叶文君被希旅公司的汽车撞伤致死，其母黄学琼已丧失劳动能力，如果希旅公司不承担其抚养费，那么，黄卫从出生时就无人抚养，这是极不公平，极其残酷的现实。法官们认为，判决，无论在形式上有多少法条为依据，如果导致不公平、不人道的结果，就难谓合法，因此，新津县人民法院根据《民法通则》第４条规定的公平原则判决：被告因交通事故致叶文君死亡一次性赔偿原告经济损失２３，６００元。
  笔者认为，此一判决就补充了我国《民法通则》在保护胎儿利益方面所存在的漏洞。
  （二）价值补充
  新津县人民法院（１９９５）新民初字第２９４号舒易平诉某集团公司产品责任损害赔偿案。一九九五年六月十日，原告舒易平在饮用被告生产的啤酒时，一啤酒瓶突然爆炸，击伤舒的左眼，致其左眼失明，舒向新津县人民法院提起诉讼，请求该集团赔偿其医疗费、误工费、生活补助费等以及８０，０００元残疾赔偿金。
  承办此案的法官感到的难题之一，就是如何确定“残疾赔偿金”的数额。关于人身伤害的赔偿范围，《消费者权益保护法》与《民法通则》及其他民事法律相比，有一个引人注目的变化，就是新增了“残疾赔偿金”这一赔偿项目，关于“残疾赔偿金”这一无形损失的赔偿标准，连以数学为工具的经济学也无能为力，最高法院无实施意见，法官们在审理此案时并无任何可以借以进行纯逻辑推演的定额标准，并且也很难有这样的标准。因为“慰抚金之基本机能在于填补损害及慰抚被害人精神或肉体之痛苦，须就个别案件，基于一切情事，始能实现慰抚金制度之目的。因而固定不变之定额化制度，似不足采。”  虽然如此，法官们必须将“残疾赔偿金”这一抽象的概念在此案中予以具体化，即对之进行价值补充。审理此案的法官们是怎样进行价值补充的呢？请看法庭在宣判前关于此案“法律适用的说明：本案系一损害赔偿案，关于赔偿项目，我国《民法通则》第１１９条和《消费者权益保护法》第４１条均有规定，依本案事实，原告作为消费者饮用啤酒受伤，按特别法优于普通法的原理，本案应适用《消费者权益保护法》，两法相比，《消费者权益保护法》第４１条新增了‘残疾赔偿金’的项目，我们认为，原告左眼受伤失明，不仅给其生活带来极大的不便，更给其精神上造成巨大的终生痛苦，请求８０，０００元残疾赔偿金，并不为高，应予支持……”在此案判决中，新津县人民法院判决被告某集团赔偿原告１９２，４３８元，其中，残疾赔偿金８０，０００元。
  此案判决后不久，此一判例作为“法律”的效力和作用很快显示出来。新津县人民法院（１９９６）新经调字第２５号彭江伟诉新津县太平鞭炮厂产品责任损害赔偿案，原告在燃放被告生产的魔术弹时，魔术弹爆炸，击伤其左眼，致其左眼视力严重下降，并有失明可能，在诉讼中，由于双方都知道前述“啤酒瓶爆炸案”，双方很快达成了调解协议，被告赔偿原告各种损失１３０，０００元。
  （三）利益衡量
  利益衡量，虽然主要是法律的漏洞补充和价值补充时的思考方法，但其适用范围则不限于此。在一些案情简单，法律也有具体规定的案件中如果法官掌握并运用利益衡量的思考方法，就能作出更公正、更妥当的判决。
  新津县人民法院（１９９６）新经初字第１５号瞿玉华诉成都市双流县光华电器塑料厂双倍返还定金案。原、被告签订了一份购销合同，原告购买被告塑料鞭炮筒５吨，交货时间是１９９５年１０月，原告在签订合同后交付了定金６，０００元，被告违约，到一九九六年三月仍未交货，原告遂起诉到新津县人民法院，请求被告双倍返还定金并支付利息。
  收受定金的一方违约，应双倍返还定金，法有明文，自不待论，返还定金的利息呢？法官在考虑这个问题时就进行了利益衡量。
  首先，衡量当事人双方的利益。在本案中，如果被告按约供货，那么，原告交付的６，０００元定金就会被折算成价款，原告取得货物，就相当于被告将定金返还给了原告，从交货时获得这笔定金利息的则是原告而非被告，在被告违约后，如果它及时承担了双倍返还定金的违约责任，那么，从此时起它不仅不能获得原告交付的６０００元定金的利息，而且，还将失去另外６，０００元的利息，所以，从被告违约之日起，原告就应取得１２，０００元的利息。
  其次，衡量当事人利益与社会利益。社会利益，在实务中称为办案的社会效果。如果收受定金的一方违约，在双倍返还定金时不支付利息，这无异于纵容、鼓励收受定金的一方违反合同并拖延承担违约责任，因为拖延供货或双倍返还定金，至少可以取得定金利息，而且，时间拖延得越长越好，最终利息会超过本金，这显然不利于市场经济条件下对财产流转的要求。
  基于这样的利益衡量，新津县人民法院判决，被告应双倍返还定金计１２，０００元及利息（自一九九五年十月至一九九六年三月）１，２９６元。
  通过以上案例可以证明，在实务中，法官们确实在从事法律的漏洞补价值补充，而且，一些看似简单的案件也要进行利益衡量，笔者认为，如果法官能了解民法解释的方法，那么，他在从事这些工作时，就不会“在黑暗中摸索”了，所以，梁先生在其《民法解释学》中阐述的民法解释理论，并非如孟文所言尚不被实务界接受。
  五、电视节目预告表为什么不是新闻并且应受法律保护？
  电视节目预告表是否应受法律保护，梁文与孟文分歧的焦点似乎在于“电视节目预告表是不是时事新闻”的问题上，梁文认为，时事新闻仅指国内外大事，因此，电视节目预告表不属时限新闻，所以，应受《著作权法》的保护，而孟文则认为，时事新闻还包括小事、琐事，因此，电视节目预告表属于时事新闻，因此，不受《著作权法》保护。笔者认为，二位先生均未将新闻与事实这两个不同的概念阐述清楚。事实，是已经发生、正在发生的事件及其过程、结果、影响等客观存在，而新闻，则是对事实的报道，一般而言，报道的形式包括文字、图片、音像制品等，可见，事实并不等于新闻，比如，海湾战争，只是一个事件，对这场战争的报道，才是新闻。即使如孟文所言，《著作权法》不保护时事新闻，就是不保护新闻，但也并不意味着任何事实都能报道而不受法律的保护。如果凡是事实都能被报道的话，那《著作权法》就保护不了任何作品了。比如，孟先生写了这篇文章，这显然是一种事实，难道《法学研究》在刊登时，加上“本刊讯，孟勤国先生最近写了《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》一文，全文如下……”，就可以不支付任何稿酬了吗？难道其他刊物加上“最近，《法学研究》刊登了孟勤国先生……”，就可以随意转载了吗？笔者认为，什么样的事实能够被报道而成新闻，除了公法上的限制比如不得泄露国家秘密、不得有伤风化等外，私法上也应有所限制，那些由特定的人付出了劳动才发生的事实，而人们之所以愿意付出劳动促成这一事实，是因为这一事实又能够满足人们想听、想看、想知道的需要因而具有一定商业价值，就不能被任意报道。即使要报道，在报道的媒体种类、报道的内容详略上也应有所限制，使报道不减少、不损害事实本身的商业价值，比如，一场文艺演出，可以被报纸报道，可以被电视台简略报道，但不能允许电视台进行全过程的“详细”报道，除非电视台付出一定代价，当然，这就不是新闻报道而是实况转播了。
  电视节目预告表，是电视台工作人员付出劳动而编制的，它的存在是一种事实，它并不是对将要播出的电视节目的“报道”，相反，电视台在通常情况下应按电视节目预告表播放电视节目，它能够满足人们想知道电视台将要播出的电视节目的需要，这是其使用价值，无论它刊登于哪家报纸，甚至象《列车时刻表》一样单册发行，人们都愿意付出代价取得，这就是它的商业价值，这种价值，自然应该由电视台“原始取得”，《广西广播电视报》付出对价后，“继受取得”了它的商业价值，因此，只有《广西广播电视报》才能刊登。在电视节目预告表未丧失其商业价值之前，也即，电视台没有按电视节目预告表的安排播放完全部电视节目之前，任何人不得使用之。
  孟文还认为“电视节目预告表不具有独创性，因为从内容上看，只是一些将要发生的事实，从形式上看，是固定不变的按时间顺序排列的表格。”笔者认为，孟文对“独创性”的理解未免过于苛刻，按照这样的理解，那任何作品都很难具有独创性而受《著作权法》的保护了。比如，孟文，在内容上只是对法律的解释，即探求、叙述“立法者明知或可推知的意思”，这种意思在立法时就已存在，其形式只是一些文字的排列组合，这些文字在《新华字典》上都能找到，其排列也严格受到汉语语法规则和逻辑规则的制约，难道孟文就没有独创性，就不受《著作权法》的保护了吗？
  六、结语
  “不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则”  。而要恰当地运用规则，必须要正确地解释规则，所以，法官该不该解释法律的问题没有意义，有意义的是法官怎样解释法律、怎样进行法律的漏洞补充与价值补充的问题。笔者在实务中深刻体会到，法官们需要的正是对这一问题的研究、回答，这也正是笔者撰写本文的原因。
  注释：
    1、参见王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年12月版，第87页。
    2、 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年9月版，第177页。
    3、 [台湾]王泽鉴：《比较法与法律解释之适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第二册。
    4、参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年8月版，第457页。
    5、参见 [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（第12版），高鸿业等译，中国发展出版社1992年3月版，第10-11页。
    6、参见 [美]汤姆·Z·彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年5月版，第447-455页。
    7、参见 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社会1996年1月版，第5页。
    8、梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第164页。
    9、梁慧星：《民法解释学》，第41页。
    10、K·茨  威格特、H·克茨：《比较法总论》，第167页。
    11、梁慧星：《民法解释学》，第68页。
    12、K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第168页。
    13、K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第267页。
    14、夏成华：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年1月版，第25页。
    15、K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第261页。
    16、K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第276-277页。
    17、夏成华：《法律解释比较研究》，第29页。
    18、K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第168页。
    19、沈宗灵：《再论当代中国的判例》，载《判例与研究》1995年第3期。
    20、 [奥]弗·冯·维塞尔：《自然价值论》，陈国庆译，商务印书馆1982年6月版，第53页。
    21、 [台湾]王泽鉴：《慰抚金》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第二册。
    22、 [美]]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第225页。

喻敏

2002年