该案应定合伙还是雇佣？

铁匠李某和刘某系同门师兄弟，2004年初李某购置器械在县城开了一处打铁铺，刘某也一直在那做事，但双方之间没有任何书面或口头约定。除了李某单独接收日常零星业务外，李某和刘某经努力分别承揽到几笔大业务；每笔大业务在打铁铺完工后的收益，均按照李某、器械、刘某分成三等份，由李某取两份，刘某得一份。2005年，某客户在打铁铺受伤引起纠纷。在诉讼中李某认为他与刘某是合伙关系，损害赔偿应由两人共同承担；而刘某认为他与李某是雇佣关系，自己没有故意和重大过失，应由雇主李某单独承担。笔者同意李某的意见。

    第一、刘某与李某不符合雇佣关系的特征

    雇佣法律关系在我国已经长期存在，但尚无法定含义。一般认为，雇佣法律关系是指雇主与雇工约定，雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的劳务法律关系。雇佣法律关系具有以下主要特征：①雇主与雇工之间依口头或书面的雇佣合同而形成法律关系；②内容主要是由雇工提供劳务、雇主支付报酬；③是雇工以其本人的技能为雇主完成约定的劳务而形成的一种法律关系；④在雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇主的指示、监督。

    司法实践中判断某种民事法律行为是否属于雇佣关系，可以从形式要件和实质要件两方面来考察。（1）形式要件方面。主要看双方有无订立书面或口头的雇佣合同（当然并非绝对），看提供劳务与支付报酬是否成为交易对价。（2）实质要件方面。首先看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；雇工为雇主提供的是本人的劳务，这是雇佣法律关系的最显著的特征。其次看雇工是否由雇主所选任，在人员挑选过程中雇主享有较大的主导作用。再次看雇工是否受雇主控制，是否存在隶属关系；雇工受雇主控制是雇佣法建关系存在的基础，也是雇佣法律关系区别于其他法律关系的另一显著特征。雇工受雇主控制，是指雇主对雇工享有发号施令加以指导的权利，而且这种命令、指导是关于雇工如何完成其劳务活动的手段、办法、过程等方面的命令或指导；雇工在完成这种工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。

    本案中，李某并未定期支付刘某报酬，而是两人按一定比例分配经营收益，做到“有福共享、有难同担”；刘某可承揽几笔大业务，说明刘某也未受李某控制，双方间不存在隶属关系。因而，刘某与李某之间不符合雇佣法律关系。

    第二、本案李某与刘某是合伙关系，损害赔偿应由两人共同承担

    我国《民法通则》第30条规定了个人合伙的含义，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；并在该法第31条规定合伙人应当对合伙的重大事项订立书面协议。从法律规定内容分析，个人合伙法律关系除了主体要件和法律责任要件外，一般还应具备三个要件，即①有合伙人达成一致的书面合伙协议，②有各自提供的资金、实物、技术等物资基础，③有合伙人参与合伙经营、共同劳动。参与合伙经营，是指参与合伙经营业务的决策和管理事务，也就是说，对合伙事务的经营有共同决定的权利，而不仅仅是参与一般事务性工作。

    但是，随着社会生产的客观发展，我们不得不对法律条文内容进行修订或者解释（主要体现为司法解释），以规范法律的统一适用。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的；或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙。”第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”从这两条（或其他更多）的司法解释分析，除了主体要件和法律责任要件外，我国法律规范已经将个人合伙法律关系的核心要件变更为两个，即①有各自提供的资金、实物、技术性劳务等物资基础，②有合伙人参与盈余分配，做到“有福共享、有难同担”。

    综合上述分析，个人合伙的合伙协议一般应采取书面形式，但书面形式合伙协议并不是合伙成立的唯一形式，只要符合合伙的其他实质条件，虽无书面协议，也可以认定为事实上的合伙关系；上文司法解释第50条“可以认定”的趋向性规定，进一步为审判实践认定合伙关系提供了看得见摸得着的经验。

    本案中，李某提供了实物和技术性劳务，刘某也提供了技术性劳务；几笔大业务在打铁铺完工后的收益，均按照李某、器械、刘某分成三等份，由李某取两份，刘某得一份，足以认定两人参与盈余分配，做到“有福共享、有难同担”；另外，除了李某单独接收日常零星业务外，李某和刘某经努力分别承揽到几笔大业务，可以看出刘某同样参与了打铁铺的经营管理（分量大小不同，但不致影响实质）。因此，本案双方之间虽然没有任何书面或口头约定，但符合事实上的合伙关系，应认定李某和刘某为合伙关系。依《民法通则》第35条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”的规定，客户的损害赔偿应由李某和刘某两人共同承担。

作者：崇义法院 邓宜峰