本案姚某的行为应如何处罚？　　

案情： 2000年8月21日，姚某因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。2005年6月20日，姚某又犯盗窃罪。对于姚某的量刑，有三种不同的看法： A．姚某具有法定从重处罚情节 ；B．姚某不构成累犯 ，应当数罪并罚；C．对姚某的盗窃罪不能适用缓刑 。　　

　　对上述不同的看法，笔者认为B项表述的意见是对的。理由如下： 　

　　一、我国《刑法》第七十七条第一款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”本案姚某在缓刑考验期限内又犯盗窃罪，根据上述规定，对姚某的量刑，应当撤销缓刑，依照刑法第六十九条的规定，应适用数罪并罚的原则；根据我国刑法第六十五条第一款规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯，应当从重处罚。它有三个构成要件：1、前、后罪是故意犯罪；2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；3、后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年内。姚某因犯诈骗罪即前罪被判处缓刑，其在缓刑考验期限内又犯新罪即盗窃罪，应当视为其前罪被判处的刑罚尚未执行完毕，对照累犯的构成要件第3项，姚某的行为也不构成累犯。对照本案，B项的表述正确。 

　　二、对于缓刑的适用，刑法第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。刑法第七十四条规定了对于累犯不适用缓刑。本案姚某犯新罪即盗窃罪，根据刑法第二百六十四条规定，盗窃罪法定刑起点是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。结合缓刑的适用条件，对姚某在缓刑考验期限内犯盗窃罪，法律并没有禁止不可以适用缓刑。C项对姚某的盗窃罪不能适用缓刑的表述是错误的。 

    三、本案姚某不具有法定从重处罚情节，如教唆不满18周岁的未成年人犯罪、累犯等法定从重处罚情节。所以A项的表述也是错误的。 

    综上所述，B选项表述的意见正确。

 

  作者：定南法院 钟宗元