该案能否继续执行？

　　申请执行人陈某与被执行人蒋某原系夫妻关系。2004年10月份，陈某与蒋某在河北省秦皇岛市海港区人民法院达成离婚协议。协议内容为：1、陈某与蒋某解除夫妻关系；2、坐落于山东省东营市东营区某花园某栋某单元某号住房一套归原告所有；3、山东省东营市东营区建设银行房屋贷款37965.33元由蒋某负责偿还；4、蒋某于2004年10月27日一次性给付陈某生活费2400元。河北省秦皇岛市海港区人民法院对上述协议依法予以确认并制作了民事调解书。

　　该调解书生效后，被执行人蒋某没有履行调解协议。2004年11月5日，陈某向河北省秦皇岛市海港区人民法院申请执行。要求被执行人支付贷款37965.33元，将位于山东省东营市东营区的房产过户给陈某，河北省秦皇岛市海港区人民法院以被执行人在山东省东营市东营区为由委托到东营市中级人民法院，东营市中级人民法院于2005年1月10日指定由东营市东营区人民法院执行。

　　东营区法院在执行中查明，被执行人蒋某系中国建筑某局大连公司职工。现住河北省秦皇岛市海港区。位于山东省东营市东营区某花园的住房是在双方夫妻关系存续期间购买，从山东省东营市东营区建设银行按揭贷款所购，房屋产权人登记的是蒋某。陈某与蒋某的离婚调解书中没有说明还清按揭贷款的期限及被执行人支付银行贷款的具体日期。因被执行人至今没有将贷款还清，致房屋无法过户。

　　〔意见〕

　　本案是否应当继续执行，执行法院存在3种不同意见。一种意见认为，陈某申请蒋某支付银行贷款无法律依据。离婚调解书确定的仅为陈某与蒋某之间的婚姻关系和财产关系，没有也不能处分第三人利益。尽管蒋某不能偿还银行贷款在客观上影响房屋过户给陈某，但陈某仍然没有直接要求蒋某偿还贷款的主体资格。因此，该案不能继续执行。第二种意见认为，被执行人蒋某所欠的银行按揭贷款没有完全到期，银行仍然享有对该房屋的抵押权，在没有还清贷款的情况下进行房产过户也是不可能的，所以该案应该中止执行；第三种意见认为，既然被执行人申请，法院就应该执行，法院应该就贷款到期部分先执行。

　　〔评析〕

　　本案中陈某想实现的权利是离婚调解书确认的对住房的所有权。那对该住房的所有权何时转移怎样转移呢？陈某若想实现自己对该住房的所有权，尚须满足一定条件。我国《民法通则》第72条规定："财产所有权的取得，不得违反法律的规定。按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。" 城市房地产管理法第35条规定："房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。"《城市私有房屋管理条例》第6条规定："城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证。房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有转移或房屋现状变更手续。" 根据上述法律规定，在我国的房地产转让制度中，权属登记为房产所有权取得的法定生效要件。房屋转让是要式法律行为，必须经过房管部门登记才能生效，不仅要求转让双方达到合意，还要求办理过户登记手续，否则房屋转让不发生法律效力，房屋产权也不会发生转移。也就是说，只有经过房屋所在地房管机关办理过户登记手续后，陈某才能完全享有该住房的所有权。鉴于本案住房是按揭贷款所购，在贷款完全偿还之前，银行享有对该住房的抵押权，换言之，如果蒋某不能偿还贷款，银行有权依法以抵押的房屋拍卖所得的价款优先受偿。因此，该住房的最终权利人还处于不确定状态。也正因为该抵押权的存在，导致房屋无法过户。即是说，只有在蒋某完全偿还银行贷款，银行对该住房的抵押权归于消灭之后，始得进行房屋过户。在此之前，过户行为无法律依据。法律不能以损害第三方合法权益的方式为一定之行为。

那陈某可否主张行使代位权，代银行要求蒋某偿还贷款呢？代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。《合同法》第73条规定："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释(一)》第13条规定："合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。" 这可以说是代位权存在的法律基础。 代位权的构成条件是代位权制度的核心问题之一，对此，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第11条作了明确规定："债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。"由此可见代位权的行使要件至少应包括如下几方面：1、债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。这里的"合法"是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性；2、债务人怠于行使对第三人 (次债务人) 的权利。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质条件。如何理解"对债权人造成损害"？合同法解释第13条规定："合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。"；3、债务人对第三人的权利已到期。债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限，具体是指债务人对其债务人（即债务人的债务人，合同法解释中采用次债务人的称谓）享有的债权已经到期，债务人才可以向次债务人行使请求权；4、须有保全债权的必要；5、债务人的权利须不专属于债务人本身的权利。综合本案：1、陈某与银行之间来存在合法的债权债务关系，主张行使代位权不具备主体资格；2、银行并未怠于行使对蒋某的权利；3、银行对蒋某的权利尚未到期。蒋某对银行的贷款虽属合法，但尚未届清偿期；4、没有保全债权的必要；5、银行的权利虽然不是专属于蒋某本身的权利，但是由于以上几条的存在，该条已失去存在的前提。换言之，陈某提起代位权诉讼没有法律依据。

　　综上所述，笔者同意第一种意见。

尹爱荣 田少云 毕博学