论不动产能够成为盗窃罪犯罪对象

盗窃犯罪是我国第一大犯罪。从公安部门的统计来看，盗窃犯罪一般占整个刑事犯罪的70%左右，有的高达80%。正如权威机构所指出：“它的增加和减少，足以影响我国全部刑事案件的数量变化”1。在盗窃罪的理论研究中，存在着许多疑难问题，其中，不动产究竟能否成为盗窃罪的犯罪对象，在国内外的理论界众说纷纭，有学者指出，虽我国刑法没有明确规定盗窃罪的犯罪对象是否包括不动产，但盗窃罪的犯罪对象只能限于动产，这在中国刑法理论界也基本上属于通论2。但这种观点随着民法理论界关于动产与不动产的界定标准变化而显示出它的不合理性，且以前的那种不动产不能“窃取”的观点在民法学界开始普遍承认不动产能够善意取得的思潮下更加变得不合时宜，因此，本文力图就当前刑法上的通论即不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象的论点提出自己的质疑与观点。

 

    一、犯罪对象属性的理论争议与界定

    关于什么样的公私财产才可以成为盗窃罪的犯罪对象，即盗窃罪的犯罪对象应当具有哪些本质属性，中外刑法理论界都未形成统一意见。

    (一)国外立法例与理论观点

    国外的刑事立法经常在法条中对盗窃罪的犯罪对象加以一定的体现，例如1994年法国刑法典第311-1条规定，盗窃系指欺诈窃取“他人财物”的行为；第311-2条规定损害他人利益，欺诈窃取“能源”，视同盗窃3；再如，加拿大刑事法典第322条规定：(1)为自己或他人使用，无正当权益而以欺诈手段取得或改装任何有生物或无生物，并具有下列意图的，构成盗窃罪：……。”第326条规定：(1)以欺骗手段蓄意地或未经授权实施下列行为，构成盗窃罪：(a)窃取、消费或者使用电力或煤气，或者造成其浪费或转化；(b)使用电讯设施或者获得任何电讯服务……4。采用类似立法例的国家还有一些，主要体现在大陆法系国家的刑法典上，它们的共同特点是在法条中将盗窃罪的犯罪对象加以明确的列举式规定，并且均是概括式规定与列举式规定相结合的方式，但此种对犯罪对象加以列举的方式必定会导致犯罪对象的不周延。

    国外刑法理论关于盗窃罪的犯罪对象的属性，即符合什么条件的财物可以构成盗窃罪的犯罪对象，也是众说纷纭，莫衷一是。综而言之，存在以下几种较为典型观点：(1)持有可能说。持此种观点的学者认为，凡有持有可能性即可为财物，持有，是指事实上的支配，并不以把握其物为必要。由此得出结论：无体物不能成为盗窃的对象，象电、热能、核能等这些无体物均不能成为盗窃的对象；至于无形财产，比如著作权、技术成果等只是一种权利，不具有具体的形状不能成为盗窃罪的对象。(2)效用说。该说认为，只要财物具有效能和用途，就能够成为犯罪对象，财物的该特性也是盗窃行为人意图获取的，并为法律所保护的内容。(3)有体性说。持此种观点的学者认为具有具体形状，即有体，才能成为财物。有体是财物的标志，有体才能成为行为窃取的目标，此说与持有可能性说在很大程度上是一致的。 (4)管理可能性说。此说又分为物理管理可能性说与一般管理可能性说两种。前者认为凡有管理可能性者皆为财物。不仅无形能源是财物，而且债权、发明权等也属财物，它们均可成为盗窃罪的对象，后者则认为债权等乃是财产上的利益，因而，不能成为盗窃罪的对象5。

　　以上诸般学说各执一端，均有其合理性，但是也各有其片面性。对上述学说加以分析，可以发现均有不妥之处：就持有可能说而言，则可能将某些无形财产排除于其范围之外的可能性。就效用说而言，则过于功利，将一切财物均纳入盗窃犯罪对象的范畴之内，颇有不妥之处。就有体性说而言,彻底排除无形财产可以成为盗窃罪的犯罪对象的可能性，不仅与中国刑法理论和立法实践不符，也与近年来大陆法系国家和英美法系国家的刑事立法实践不符，因而已经不足以采纳。就管理可能性说而言，则对具体物品的财产价值等又过于忽略，也有不足之处。

    (二)国内关于盗窃罪犯罪对象的理论

    中国刑法理论界关于盗窃罪犯罪对象的研究，基本上都采用综合分析方法6，即将国外各个学说中的合理性成份加以归纳和吸收后形成适用中国实践的观点，但是出于切入点的不同而略有不同：首先，从所有权隶属关系出发而形成的学说。例如有的学者认为，盗窃罪的犯罪对象必须为他人所有或者占有的公私财物7，强调财物必须包括“他人”、“所有”或者“占有”等要素，至于财产本身的形态，是动产还是不动产，在所不问。其次，从犯罪对象的被盗窃可能性出发而形成的学说。例如有的学者认为，盗窃罪的犯罪对象必须具有“具有一定经济价值”、“可以为人力所控制、支配”、“不能为不动产”等三大特征8。

    （三）盗窃罪犯罪对象应有的属性

　  关于盗窃罪犯罪对象的属性的分析与研究意义重大，属于盗窃罪应当解决的本质问题之一。因为虽然刑法典明确规定盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”而并未对此加以任何限制。但是，事实上并不是一切公私财物都可以成为盗窃罪的对象，作为刑法中的“财物”与日常生活观念中的财物并不完全等同。日常用语中的“财物”是指“钱财和物资”。它既不表示一种权利，也不表示某种义务，只表示单纯的物。而刑法中的“财物”除表示物本身的含义外，还表示对该物的一种法律关系，即所有权关系。盗窃罪的犯罪对象不仅是社会财产关系的体现者，而且还受到盗窃罪主、客观方面本质特征的制约。

　　笔者认为，根据中国刑法典和有关司法解释的精神，结合中国的具体的现实国情和独有的历史传统，作为盗窃罪的犯罪对象必须同时具有以下两个方面的共性特征：

    1、具有客观价值性

    价值作为客体对主体的功用，作为盗窃罪的犯罪对象应当具有客观价值性。价值包括多方面内容，概括起来有客观价值和主观价值两类。前者如经济价值、历史价值、科学价值、艺术价值等，后者如情感价值等。某一特定物品如果仅仅具有主观价值而不具有客观价值，则该财物缺乏财产的一般属性，不能成为盗窃罪的对象。而客观价值则能够满足一般人的物质文化需要，客观价值又以经济价值为主要内容，同时包括了诸如历史、科学、艺术等具有客观标准的价值。例如，珍贵文物，其价值不在于它含有多少经济利益，而在于它的历史、科学、艺术价值上。

关于财物有无价值及其判断标准，国外刑法理论曾经提出许多标准，较有代表性的是“主观说”，具体而言，只要财物的所有权人自认为其合法财物具有实际效用，便属于具有价值。笔者认为此种观点显属不妥。因为判断物品的价值的标准，只能是客观的，不能依人们的主观评价决定，更不能依失主或盗窃者主观认识来判断，否则将置犯罪人的合法权益于不顾，从而导致判决结果显失公平。

    笔者认为，对于某种物品的客观价值性有无和大小的判断，可以从以下几个方面着手认识：第一，判断标准的客观性。某种物品是否具有客观价值，主要通过市场供求关系等因素来体现。但是价值不等于市场价格，市场价格只是价值的货币表现形式。某些禁止流通物，如珍贵文物等，不能因为它们不能进入流通领域，没有价格，就否定其价值。第二，判断标准的现实性和历史性。具体而言，能够带来潜在经济效用的某种物品，也应当视为具有价值性，同时，此种判断应当基于犯罪对象当时所处的历史环境。如计划经济体制下发行的粮票、布票、油票等，这些计划票证在当时的市场供求关系的作用下，实际上它们已具有一定的潜在的价值，既然是具有价值，当然可以成为盗窃罪的对象。第三，判断标准的发展性。必须承认，价值并不是一成不变的，而是随着实践的推移、历史和社会现实的发展变化以及社会经济制度、政治制度的变化而相伴随发展变化的。因此，某种物品可能在某一时期具有较高的经济价值，而在另一时期则可能具有较小的价值甚至不再具有价值，这也是和社会发展趋势以及市场供求关系相联系的。第四，判定财物有无价值应按照立法规定和社会一般观念来理解，至于失主或盗窃者主观认识如何，并无意义。因为对构成犯罪与否的判断属于国家对危害行为的否定性评价，每个犯罪的构成要件的含义都是由立法者根据社会一般理解预设在法律之中。司法者只能依据立法的精神和社会一般认识来理解法律，必须摆脱当事人看法的影响，才能做到司法公正。

    2、具有可支配性

    盗窃行为的本质特征在于通过自己的非法占有而排除他人的占有权，从而影响到他人对特定财物的所有权的行使。因此，中国刑法理论界的通论认为，盗窃罪必须以“非法占有为目的”。而这一为主观和客观要求的“占有”一词，表明盗窃罪的犯罪对象必须是能够为行为人所占有，即具有为行为人所支配的可能性。这种支配的表现形式多种多样，有直接支配赃物的形式；有直接支配变卖赃物所获得的赃款的形式，不一而论。如果某一物品是不能为人力所控制、支配的，即使其具有经济价值和使用价值，也不能成为盗窃罪的对象。比如阳光、风力等自然能源，因人类现在还不能有效地控制和支配它们，所以它们虽有很高的使用价值和经济价值，但至少在当前不具备为人力所控制和支配的可能性，因而不能成为盗窃的对象。理由是，如果某一特定财物不能为任何人所实际控制，无法体现出主体对其所拥有的所有权，则行为人所实施的盗窃行为就在实质上未排除任何人对该财物的支配，也未侵犯任何形式的公私财物所有权，那么就不可能构成盗窃罪。

 

    二、犯罪对象是否包括不动产之理论争议与界定

    盗窃罪的犯罪对象究竟是否包括不动产，中外刑法理论界从未形成一致看法，各国的刑事立法实践也并不一致。对这个问题加以深入地研究和分析，有助于解决理论争议和司法困惑。

　 （一）国外立法模式及比较

    就大陆法系国家的刑事立法而言，除少数国家以外，大多不承认不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象，其立法模式主要表现为：

    1、明确规定动产。例如德国刑法典及意大利刑法典均明确规定，盗窃罪的犯罪对象仅限于为动产，德国刑法典关于盗窃罪概念的规定即称：“意图盗窃他人‘动产’，……” 9。

    2、暗示为动产。西班牙刑法典虽未表明是否限制为动产，但是从其对盗窃罪规定的法条用语“取走”、“遗失物品”、“带走或者使用”等的表述来分析，此类物品应当是指动产。

    3、区别动产与不动产。在日本刑法典中，财物是否包括不动产历来存在争议，最终只得通过立法加以解决，即在立法上设立“侵夺不动产罪”10。换言之，在日本刑法典中，作为包含侵夺不动产罪的广义上的盗窃罪而言，其犯罪对象显然包括不动产；作为与侵夺不动产罪相并列的狭义上的盗窃罪而言，其犯罪对象仅限于动产。11相比较而言，中国刑法典未对盗窃罪的犯罪对象是否属于动产作出明确规定，也没有相关的司法解释对此予以说明，但是目前刑法理论界的通说认为应当仅限于动产12。

    就英美法系国家而言，以英国和美国为例，两者虽然均属于英美法系，但在对不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象的态度上却迥然不同，主要表现为：

    1、英国方式。按照1968年的《盗窃罪法》之规定，英国盗窃罪的犯罪对象是“财产”，包括货币和其他一切动产与不动产，包括诉讼标的和其他无形财产。但是，对于盗窃土地和盗窃野生动物，则存在一些专门的限制性规定13。

    2、美国方式。根据美国刑法理论的认识，偷盗罪的犯罪对象是动产。因此，不动产(如土地、房产)不能作为被偷对象。同时，按照早期普通法，不动产的附属部分也不能作为被偷对象，这种认识导致了司法实践中的诸多不合理现象：从土地上的苹果树上偷苹果，不是偷盗，因为苹果是不动产的附属部分；如果从苹果树下拾苹果，则构成偷盗，因为这些苹果已经不是不动产的一部分。

　　现代美国制定法虽然承认不动产不能作为偷盗对象，但是承认不动产的附属部分可以作为盗窃罪的犯罪对象，因为不动产的附属部分实际可被视为从不动产分离出来的部分，因而已经具有了动产的性质14。有学者认为，虽然不动产(如土地、房屋)或者不动产的附属物(如房内的固定装置)不能成为盗窃罪的犯罪对象，但是，也有三种例外：其一，如果行为人是受委托而保管土地或者房屋的人，他将此土地或者房屋出卖，则构成盗窃罪；其二，如果行为人将土地分离出卖一部分或者将房屋的一部分拆掉挪走，或者将土地上的草割走或者房屋的门窗卸下取走，也构成盗窃罪；其三，租用土地或者房屋的人，挪走了土地上或者房屋中的任何组成部分，也构成盗窃罪。15

    （二）中国学界认识及与英美之差异

    结合中国当前的刑法理论中盗窃罪的有关问题来分析，可以发现与英美法系的认识恰恰相反。中国学者认为，不动产具有不可移动性，因而不可能用法定的“窃取”手段占有，只能窃占，而这两种行为本质不同。不动产所有权关系的转移或者变更，必须通过严格的法律程序才可能完成，因而难以通过窃取的方式实现并加以实体控制。为何我国学者与英美法系学者的认识如此不同，推其原因，主要在于对民法上不动产能否善意取得的认识不同，英美法系学者大多对此持肯定态度，而我国刑法学界却仍持否定态度。

 

    三、不动产能够成为盗窃罪犯罪对象的理由

    关于不动产是否能够成为盗窃罪的犯罪对象，笔者持肯定态度。笔者认为，盗窃罪的对象包括不动产。具体理由是：

首先，不动产成为盗窃罪的犯罪对象具备法律依据。因为刑法典将盗窃罪的犯罪对象仅仅限定为“公私财物”，而公私财物显然包括动产与不动产，如果刑法未明确将不动产排除在犯罪对象的范畴之外，我们就应视为包括动产与不动产，而将不动产排除在盗窃罪的犯罪对象以外的作法显然是对刑法本身所作的一个限缩解释，这种作法的科学性值得怀疑。

    其次，动产与不动产是民法领域的两个概念。传统民法观念认为，可移动的是动产，不能移动或者移动后损失经济价值的是不动产，但这种简单的区分标准并不具有实践上的可操作性，而实际上动产与不动产的划分在观念上已发生了变化,绝对界限不复存在,典型者如汽车、船舶、飞行器,在事实上确系动产,但在法律上却视为不动产,其物权变动须经登记始能成立，这些对象不仅在实践中存在被盗窃的可能性，在理论上更具有被盗窃的必然性，学界为何又煞费苦心将其排除在盗窃罪的犯罪对象之外呢？

    最后，那种所谓的不动产不能成为盗窃罪犯罪对象的观点，其理论根源于民法上的不动产不能善意取得的观念。所谓善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人财产的让与人不法将他人财产让与买受人后,若买受人在取得该财产时系出于善意,则取得该财产所有权,原财产所有人不得要求买受人返还,而只能要求让与人赔偿损失。善意取得作为近代民法物权制度的一项重要内容,涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全保护,是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度16。有学者指出,交易安全较之于静态的财产安全,在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益和秩序的价值元素17。随着社会经济的更加发达,财产流转关系即交易关系已远远超出了财产归属关系的经济价值和社会意义,世界范围内的民商法发展史,也呈现出“由静到动”的基本走势,交易安全遂成为民商法关注的重要价值目标。今天学者们所说的善意取得,是一种以牺牲财产静的安全为代价而保护财产动的安全的制度,其潜台词正是承认善意取得制度的基本价值目标系保护交易安全。传统民法认为，善意取得的标的物应仅限于动产,理由为不动产物权以登记为公示方法,交易上不致于误认占有人为所有人,而动产物权则以占有为公示方法,极易使人相信占有人为有处分权之人,故善意取得之标的物,以动产为限18。然自物权变动公信力考究,不动产应当然地成为善意取得之标的物，因为根据物权变动的公信原则，依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异,但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人,法律仍承认其具有与真实物权存在相同法律效果,以为交易安全之保护。正是在交易安全及物权登记公信力这一现代理论依据下,不动产的善意取得成为一种可能，而在实践中，不动产以登记为其公信，各国学者均承认，不动产的登记并非没有缺陷，如将非权利人登记为权利人、共有不动产的情况下往往也只登记其中一个共有人的姓名等等。在这样的一种情况下，如果非权利人利用登记上存在的瑕疵而将无权处分之不动产转让与善意第三人，其直接的后果便是导致真正的权利人丧失对该不动产的所有权，这个时候无权处分人的行为已经很难被理解为“窃占”，而应以“窃取”定性之。比如共有不动产的共有人之一，利用其为不动产登记簿上之名义登记人，私自将共有不动产出卖给善意第三人后携款逃跑，第三人基于登记的公信力取得房屋所有权，其他共有人已经无法从善意第三人处取得任何补偿，这在性质上与被盗是一致的。如果该不动产系家庭共同共有，可以比照家庭成员与亲属间盗窃的司法解释予以处理，一般不认为是盗窃；如果为一般共同共有，比如合伙人之间的共同共有，合伙人将合伙之不动产转让后携款潜逃，则可按通常的盗窃行为处理。

    有人认为，社会观念很难将窃占不动产的行为归结为盗窃行为。笔者认为，此种观点将“窃占”与“窃取”混同使用，窃占不动产，意味着窃占人并未取得不动产的任何权利19，而当不动产能够被第三人善意取得后，这种情形发生了翻天覆地的变化，不动产所有人有可能在外出归来的某一天发现自己的不动产不再属于自己，而是莫名其妙地被第三人“合法所有”，此种打击非一般人所能承受，即使在事后找到无权处分人，原不动产所有人却因为“窃取不动产不构成盗窃罪”而对其仅仅享有一个可能永远无法兑现的债权，而这一切却是因为传统的“不动产不能成为盗窃罪”的观念所导致，这对被害人显然是不公平的。

 

[注释]

1公安部《中国现阶段犯罪研究》，中国人民公安大学出版社，第53页。

2高铭暄主编：《刑法学》，中国法制出版社1998年版，第898页。

3罗结珍译，高铭暄校：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第102页。

4卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第207～209页。

5高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第581页。

6赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1997年版，第159页。

7赵永林著：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，群众出版社1989年版，第7～9页。

8赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1997年版，第159～161页。

9徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第146页。

10张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第76页，第235页。

11赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第652页。

12高铭暄主编：《刑法学》，中国法制出版社1998年版，第898页。

13 (英)鲁珀特·史罗斯、菲利普·A·琼斯著、赵秉志等译：《英国刑法导论》(中译本)，中国人民大学出版社1991年版，第197页。

14 储槐植著：《美国刑法》(修订版)，北京大学出版社1996年版，第228页。

15 欧阳涛等著：《英美刑法刑事诉讼法概念》，中国社会科学出版社1984年版，第141页。

16 梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社1997年版，第183页。

17 江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版，第113页。

18 谢在全著：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第221页。

19因为其行为具有秘密性，其并不能获得占有的权利推定之权能。

 

 

 

袁 坚