论法官对诉讼请求变更事项的告知义务——以《关于民事诉讼证据的若干规定》第35 条为分析基础

【正文】
    

    就民事诉讼而言，所谓诉讼请求，是指当事人一方通过法院向对方当事人提出的实体权利之请求，具体包括原告起诉时所提出的本诉请求、被告反诉时所提出的反诉请求以及有独立请求权的第三人提起参加之诉时所提出的实体权利请求。 [1]由于当事人的诉讼请求直接决定了受诉法院的审理对象和裁判范围，故其在民事诉讼中显得极其重要乃至不可或缺。根据处分权原则的一般要求，诉讼请求的提出、变更、增减以及放弃等，均属当事人自主处分之事项，受诉法院对此不得依职权介入其中。然而，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》） 第35条之要求，在一定条件下，受诉法院则“应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在当前我国的民事审判方式显然系以“当事人主义”作为改革取向的背景下，这一规定似乎有悖潮流。也正因为如此，有学者对这一规定的合理性提出了质疑。 [2]那么，究竟应当如何评价这一规定就成为值得探讨的问题。笔者认为，要想科学地解释这一问题，必须就“法官对诉讼请求变更事项的告知”有关的问题进行探讨。 [3]

    一、法官对诉讼请求变更事项的告知与法官释明之关系

　　民事诉讼中法官的“释明”，亦称阐明，最初为1877年的《德国民事诉讼法》所规定。 [4]“释明”一词的本意是指使不明确的事项得以明确，但是在民事诉讼中，其具体含义则是指，在当事人所提出的诉讼资料含义不清或者法律效果不明确时，由法官通过发问、告知等方式，让当事人对不清楚、不明确的诉讼资料进行补充。 [5]

　　学术界一般认为，就《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》） 而言，并没有正面规定法官的释明义务，但从司法解释层面来看，则在《民诉证据规定》中确立了这一义务，如《民诉证据规定》第3条对举证指导的规定以及第33条关于送达举证通知书并载明相关事项的规定等，即属于法官释明之要求。对此，似应不存疑义。但就《民诉证据规定》第35条而言，其所规定的告知事项是否亦属法官释明之要求，则是仁智相见，看法不一。有人认为其当然地属于法官释明， [6]亦有人对此明确表示反对。 [7]两相权衡，笔者赞同第二种看法。具体理由如下：

　　首先，“释明”本乃大陆法系国家民事诉讼范畴之机制，而依大陆法系国家的相关立法例及诉讼理论之通说，“释明”事项之范围均不包括法官告知当事人变更诉讼请求之内容。例如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第139条规定，法官可以命令当事人对全部的重要事实作充分且适当的陈述，事实陈述不充分时，法官应向当事人发问；法官应依职权要求当事人对应予斟酌且有疑点的事项加以注意。 [8]《日本新民事诉讼法》第149条规定，法官为了明了诉讼关系，可就有关事实或法律上之事项对当事人进行发问，并催促其进行证明。 [9]从这些规定来看，法官“释明”所针对的事项显然均不包括“告知当事人变更诉讼请求”。另外，我国台湾地区的诉讼法学者在介绍释明制度时也曾谈到：释明虽系基于职权主义而来，但只可于辩论主义限度内行之，故如劝谕当事人将确认之诉变更为给付之诉，或追加某人为当事人，或该用他种攻击防御方法等，皆在不许之列，俱非审判长份内应为之事，且与释明之义务无关。 [10]由此可见，法官告知当事人变更诉讼请求并未被纳入“释明”事项的范围之中。

　　其次，“释明”作为一项诉讼法上之制度，是与辩论主义原则相对应的，而法官告知当事人变更诉讼请求则应对应于处分权原则，这也彰显了两者的差异。具体来说，虽然法官之释明究竟应属辩论主义原则的补充性内容还是构成了这一原则的例外，学术界仍有不同的看法， [11]但毫无疑问的是法官释明与辩论主义原则是紧密联系在一起的。由于辩论主义原则的适用范围仅限于案件的主要事实，故与此相对应，旨在减轻当事人主张责任的法官释明义务也只能针对案件的主要事实。 [12]由此出发，应当认为，由于法官告知当事人变更诉讼请求所牵涉的是当事人对自己诉讼请求的处分，因此，其应被看作是对处分权原则的一种“修缮”。 [13]

　　最后，具体就《民诉证据规定》第35条而言，笔者认为，根据上文对释明内涵所作的界定，在当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与受诉法院的认定不一致时，如果法官仅是促使或提醒该当事人对“法律关系的性质或者民事行为的效力”提出适当的主张，显然是在履行自己的释明义务，但若法官直接告知当事人可以变更诉讼请求，则超出了释明的本来涵义。有学者之所以会将这里的“告知当事人变更诉讼请求”解读为法官的释明，显然是没有能够准确地把握释明的涵义。

　　二、法官对诉讼请求变更事项的告知（义务） 与相关原则之关系

　　既然如上所述法官告知当事人变更诉讼请求不属于释明的范畴，那么我们对《民诉证据规定》第35条是否具有合理性之讨论，亦无须继续囿于释明制度而展开。 [14]笔者认为，考量这一规定是否具有合理性，主要是应厘清法官告知当事人变更诉讼请求分别与处分权原则、争议恒定原则以及法官中立原则之间的相互关系。

　　（一） 法官对诉讼请求变更事项的告知与处分权原则之关系

　　就民事诉讼范畴而言，所谓处分权原则，是指当事人有权按照自己的意志，在法律允许的范围内，自主支配自己的实体权利和诉讼权利，也即是否主张、行使权利均由当事人自己决定，他人不得对此横加干涉。

　　处分权原则所反映的是这样一种观念：民事诉讼基本上是由当事人双方自己来处理争议的过程。由此出发，当事人即享有自行限定争议问题的范围及对其要求法院作出裁判的事项加以确定的排他权利。 [15]

　　就实体权利的处分而言，通常表现为民事主体可以自主决定是否主张、变更或者放弃其实体权利。而在民事诉讼中，其主要表现之一则为当事人可以自主决定是否变更诉讼请求。 [16]既然当事人在民事诉讼中有权自主决定是否变更诉讼请求，那么，依照《民诉证据规定》第35条，在一定情形下， [17] “人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，这是否意味着对当事人处分权的侵犯呢？ 有学者认为法官依据该条规定所为之“告知”行为侵犯了当事人的处分权。 [18]笔者则持相反的意见。理由在于：从表面上来看，法官告知当事人变更诉讼请求似乎危及了当事人的处分权，从而有违处分权原则，但若仔细分析《民诉证据规定》第35条内含之逻辑，则可发现其所强调的不过是人民法院应当告知当事人“可以”变更诉讼请求，而非要求当事人“应当”变更诉讼请求，更非要求当事人“必须”变更诉讼请求。也就是论法官对诉讼请求变更事项的告知义务——以《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条为分析基础说，法官所为之“告知”行为，仅仅是一种“提示”。在这种“提示”下，当事人仍有充分的选择余地，即其有权在“变更诉讼请求”与“不变更诉讼请求”之间择一而定。由此可见，其所享有之处分权并非会因为此项“提示”而受到危害。当然，如果在审判实践中有法官“误读”了《民诉证据规定》第35条，将告知当事人“可以”变更诉讼请求“篡改”成告知当事人“应当”甚至“必须”变更诉讼请求， [19]则无疑会对当事人的处分权造成直接的危害，从而有违处分权原则。但这显然已经超出了本文讨论的既定范围。

　　（二） 法官对诉讼请求变更事项的告知与争议恒定原则之关系

　　所谓争议恒定原则（immutabilite du litige） ，是指诉讼一经提起，其各项要素与诉讼范围均不得再行变更，不能用第三人来取代某一当事人，不能变更诉讼当事人的身份，也不能变更“开始的诉讼请求”（ demande initiale） 之标的，或者提出新的诉讼请求（demamdes nouvelles） 。 [20]争议恒定是一项古老的诉讼原则，在古罗马法中即已得到确认。之所以要在民事诉讼中确立这一原则，固然有多方面的考虑，但其中最主要的一点，乃是基于“保护防御自由的必要性”。这种必要性赋予了民事诉讼“相对的不能变通性”，这样即可防止当事人通过提出新的诉讼请求来阻碍与延迟诉讼的进展。 [21]

　　争议恒定原则在其确立之初原本是相当严格的，即诉讼一旦系属于法院，其所有要件即不得再有任何变更。但随着纠纷的日益增多，为了避免诉讼案件的成倍增加，以减轻法院的审判负担，各国遂逐步对争议恒定原则作出了一定程度的限制，主要表现为各国开始承认可以有条件地提出“追加之诉”与“反诉”。 [22]根据《民诉证据规定》第35条之要求，在诉讼过程中，如果出现所列特定情形，受诉法院即应告知当事人可以变更诉讼请求，且这种变更不受此前所定举证期限的限制。那么，这是否意味着对“争议恒定原则”的违背呢？对此，有学者认为其已经构成对此项原则的违背。 [23]但笔者认为，《民诉证据规定》第35条之要求不应被看成是对“争议恒定原则”的违背，而应将其视为对此项原则的补充或进一步完善。理由在于：由于法律知识、诉讼技能的欠缺或者自身认识上的主观性等因素，往往使当事人难以妥当地提出诉讼请求。

　　在这种情况下，如果法官不去告知当事人“可以变更诉讼请求”，而是任其“一意孤行”，则必然会使当事人在“原本有理”的情况下，万般无奈地最终接受诉讼请求被驳回的裁判结果。进一步讲，如果当事人在此番“徒劳无功”的诉讼后“接受教训”，又以另一诉讼请求起诉，则会出现令人尴尬万分的局面：如果依照旧诉讼标的理论，法院即须受理其起诉并在审理后作出裁判，从而导致法院（以及当事人） 为同一纠纷之解决进行“重复劳动”，这样无疑会造成“事倍功半”之结果，且有违“诉讼经济原则”；如果依照新诉讼标的理论，则根据“一事不再理原则”，法院将对其起诉作“不予受理”之处置。这样一来，不仅当事人之间的纠纷仍未能够得到解决，而且此前所作司法资源之投入亦属事实上的无效运作。

　　（三） 法官对诉讼请求变更事项的告知与法官中立原则之关系

　　所谓法官中立原则，是指法官在诉讼过程中必须做到不偏不倚、客观公正地审判案件。具体来说，这项原则通常包括两项要求：其一，法官必须与自己所审判的案件没有任何关联，其在案件中不存在任何（直接或间接的） 个人私利；其二，法官不得对自己所办案件中的任何一方当事人抱有个人之好恶，也即在审判案件的过程中不得对任何一方当事人有不恰当的感情。 [24]那么，依照《民诉证据规定》第35条，在所列特定情形下，法官“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，这是否会在客观上导致法官帮助一方当事人进行诉讼呢？ 换句话说，这是否意味着法官将会因此而偏离其本应持有的公正立场呢？

　　不可否认，法官依据《民诉证据规定》第35条所为诉讼请求变更事项之告知，确实有可能会使对方当事人在感情上难以接受，但这并不足以说明法官所为之告知行为本身有失公允，更不足以据此否定该项告知行为之机制得以确立、存在的必要性。首先，如果一方当事人仅仅系因法律知识、诉讼技能的欠缺或者自身认识上的主观性等因素，以至造成其所提出的诉讼请求有欠妥当，而不是因为其所主张的事实本身不能成立而遭致败诉，这同样是让人难以接受的；其次，法官根据《民诉证据规定》第35条所为告知之基础，乃系其对案件事实本身之认定，而非其受个人感情左右之结果，故“有失公允”实难成立；最后，即便当事人在接到法官的此项告知后变更了诉讼请求，也绝不意味着其就必然会获得本案的胜诉结果。因为按照《民诉证据规定》第35条第2款之要求，“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指导举证期限。”可见双方当事人最终谁胜诉谁败诉还得取决于提出主张者能否充分举证证明自己“所依据的事实”。

　　三、法官对诉讼请求变更事项予以告知的条件和效力

　　以上讨论了确立“法官对诉讼请求变更事项的告知义务”的合理性，但需在此说明的是，上述层面的合理性只是论证了确立该项规定的必要性。至于该项规定在操作层面的合理性，则有赖于进一步作出明确、具体的规则安排。笔者认为，为了确保此项法官告知行为在操作层面的合理性，目前亟待加以规范的是具体实施该项告知行为的条件和效力问题。

　　（一） 法官对诉讼请求变更事项予以告知的条件

　　《民诉证据规定》第35条第1款规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

　　由此可见，依据该款规定，只要当事人关于案中所涉之“法律关系性质”或者“民事行为效力”的主张与受诉法院的认定不一致，即应一概告知当事人可以变更诉讼请求，这显然值得商榷。

　　笔者认为，当事人的“诉讼请求”与其所“依据的事实”是两个紧密联系的问题，但绝不是两个完全相同的问题。而《民诉证据规定》第35条所谓之“当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力”毫无疑问均应属于“所依据的事实”而非“诉讼请求”本身。因此，在“当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力”也即“所依据的事实”与受诉法院的认定不一致的情况下，却要求法官“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，仅从行文逻辑上看，这一处理方法就显得“文不对题”，若再作仔细推敲，则更是难脱其嫌。这里仅举一例为证：某甲虽可取得某套房屋的所有权，但其取得的依据应该是赠予而非继承。在诉讼过程中，某甲自己主张的法律关系是继承，而受诉法院“根据案件事实作出的认定”却是赠予，此时法官即没有必要去告知某甲“可以变更诉讼请求”，因为某甲提出对该套房屋应享有所有权的诉讼请求并无丝毫不当。 [25]在这种情况下，法官所应采取的适当做法应该是通过“释明”，促使当事人对“所依据的事实”也即其“主张的法律关系性质或者民事行为的效力”作适当修正，以支持自己的诉讼请求。

　　（二） 法官对诉讼请求变更事项予以告知的效力

　　法官对诉讼请求变更事项予以告知的效力问题主要涉及以下几点：

　　其一，法官告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人拒绝变更的应该怎么办？ 对此有人认为：“当事人可以不变更诉讼请求，法院应该直接驳回当事人的诉讼请求，但这并不妨碍当事人今后再以法院认定的法律关系或者民事行为的效力另行起诉。” [26]从诉讼法理上讲，笔者似应赞同这一观点，但若从规则层面来说，则显然缺乏相应的支撑。原因在于，依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，“驳回诉讼请求”须以判决的方式为之，而一旦作出此类判决，则当事人便会有两种救济途径可供选择：一是在法定期限内提起上诉，以期通过二审程序加以解决，但若果真如此操作，即便是“业外人士”亦不难看出：“判决驳回上诉，维持原判决”将会是预料之中的事情；二是等待此类判决发生法律效力以后，再以“法院认定的法律关系或者民事行为的效力”另行起诉，但同样存在障碍的是，依据《民事诉讼法》第111条第5项之规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，此时虽然当事人已对自己主张的法律关系的性质或民事行为的效力有所“调整”，但这仅是对“所依据的事实”而非对“诉讼请求”本身所作的“调整”，故从审判实践来看，十有八九仍会被作为“重复起诉”而遭到禁止。由此可见，上述观点在目前的程序规则背景下，显然尚不具有实际操作的可能性。而就应然层面来说，则理应适时对现行规则予以完善。

　　其二，在法官“应当告知当事人可以变更诉讼请求”而未予告知的情况下，应该怎么办？ 笔者认为，从字面上看，《民诉证据规定》第35条虽然已将此项告知确立为法官的义务，但就问题的实质而言，提出适当的诉讼请求毕竟是当事人自己的事情，故若法官即便没有履行此项告知义务，其也不必为此而承担诉讼上的法律责任；另外，如果因为法官未履行此项告知义务而致使当事人的不当诉讼请求被判决驳回，日后当论法官对诉讼请求变更事项的告知义务——以《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条为分析基础事人则可以新的（也即适当的） 诉讼请求另行起诉，且法院应当受理。对此应当不存在程序规则上的障碍。

　　其三，如果法院认为“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，当事人在接到此项告知后坚持不予变更，且对方当事人又对该项诉讼请求明确表示承认也即对之作出认诺的，应该怎么办？笔者认为，如果对方当事人对应予变更而未予变更的诉讼请求明确表示承认的，并且其承认确系出于真实自愿，加之不存在恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益的情况，那么基于尊重当事人处分权之考量，法院只需直接依据对方当事人之认诺作出判决；否则，法院则应判决驳回当事人之不当诉讼请求。

    其四，法院所为此类告知发生错误时应该怎么办？笔者认为，就一般情况而言，法官在审判业务上应该是具有较高素质的，但不排除在少数情况下法官也会作出错误的告知。对此应该明确的是，由于《民诉证据规定》第35条只是要求法官应当告知当事人“可以”变更诉讼请求，也就是说，法官的告知在法理上对当事人而言并无强制性，所以相应地也不宜要求法官对此承担责任。当然，由于法官在诉讼中具有权威地位，其告知虽然在法理上不存在强制性，但在客观上必然会对当事人造成相当影响，鉴此，在履行此项义务时，法官在程序上似有必要向当事人明确指出：此项“告知”仅仅是一种建议。

【作者简介】
赵钢，武汉大学法学院教授。

【注释】
[1]此外，虽然还有上诉请求，但因上诉请求所直接针对的是初审法院尚未生效的一审裁判，故其与上述诉讼请求有所不同。
[2]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官请求变更告知义务》，《法学》2003年第3期。
[3]从前后条文之间的逻辑关系来看，笔者认为，《民诉证据规定》第35 条虽在客观上将“法官对诉讼请求变更事项的告知义务”提到了规范层面，但该项规定的确立主旨则在于对“举证时限”作出例外规定。因此，严格地讲，《民诉证据规定》第35 条仅对“法官对诉讼请求变更事项的告知义务”有所涉及，而并未对其予以进一步的详细规范。
[4]参见郑余秋：《阐明权制度的建立——民事诉讼模式转换的重要环节》，http：//law. zucc. edu. cn . files . law_jslw_6. htm.
[5]参见 [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。
[6]参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，《法律适用》2003年第4期。
[7]参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，《法律适用》2003年第4期。
[8]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀译，中国法制出版社2001年版，第36-37页。
[9]参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第71页。
[10]参见石志泉原著、杨建华修订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第218页。
[11]参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第105页。
[12]参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第105-106页。
[13]此处所谓之处分权原则是就狭义而言的，并非指涵盖了“辩论主义原则”在内的广义层面之处分权原则。
[14]从笔者掌握的资料来看，目前仅有的几篇涉及此一话题的文章均是以此为出发点的。参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官请求变更告知义务》，《法学》2003年第3期；厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，《法律适用》2003年第4期。
[15]参见 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25 - 26页。
[16]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第52 条。
[17]即在“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情形下。
[18]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官请求变更告知义务》，《法学》2003年第3期。
[19]就我国目前的审判实践而言，基于种种因素之考量，这种担心显然并非“空穴来风”，而是完全可以理解的。
[20]参见 [法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第629页。
[21]参见 [法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第629-630页。
[22]参见 [法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第630页。
[23]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官请求变更告知义务》，《法学》2003年第3期。在该文中，作者使用的是“标的恒定原则”，实际上，“标的恒定原则”应被包含于“争议恒定原则”之中。
[24]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第100 - 101页。
[25]类似的例子还有许多，譬如原告依据所有权请求被告腾退房屋，法院亦认定被告应予腾退，但依据是租赁合同已经到期且未予续展。在此类案件中，法官显然也无需告知原告“可以变更诉讼请求”，否则即为多此一举。
[26]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第281页。