论法律工作者从事有偿法律服务的不合法性和不公平性 ——兼论司法部无权设定行政许可

论法律工作者从事有偿法律服务的不合法性和不公平性

——兼论司法部无权设定行政许可

北京市众意达律师事务所   
 吕西锋
 
    目前我国的法律服务市场，特别是地方上的法律服务市场非常混乱，大量“法律工作者”都在有偿办理案件。据统计，仅山东一省在册的法律工作者就有6366人，与执业律师人数基本持平。而且在实践中许多人冒充律师。但是根据我国现行法律的规定，“法律工作者”从事有偿法律服务是违法的。不知大家想过没有，根据我国现行法律的规定，司法部即没有许可律师之外的某人从事有偿法律服务的权力，也没有向某人颁发法律工作者证的权利。因为向司法所（法律服务所）工作人员颁发法律工作者证的行为明显属于行政许可行为，但却又没有法律根据，所以它的这一行为一方面是无效的许可行为；另一方面也是侵害其他公民权利的行为；同时更是侵犯执业律师合法权利的行为。因为在没有法律规定的情况下，司法部凭什么许可一部分人违反法律规定从事有偿法律服务而限制其他公民从事这一行为呢！而允许“法律工作者”从事有偿法律服务，就是对被许可执业的律师的合法权利的侵害。法律工作者从事有偿法律服务的不合法性还可以从以下方面得到论证：
    首先，“法律工作者”这种称呼是不规范的，它本身就不是一个法律名词。作为一个社会学上的词语，“法律工作者”是指社会上从事法律工作人员的总称，包括法官、检察官、警察、律师甚至包括法学教授。而遍观我国现行的法律、法规，也找不到一个与之相关的法条。可见，对司法所（法律服务所）工作人员称为“法律工作者”是没法律依据的。而这种称呼频频出现在最应当规范的人民法院的判决书上，与法治的的要求是极不相称的。河南省某一涉外案件，被告方聘请了一名法律工作者作为代理人，在终审之后，外方就以对方代理人不具备代理资格为由提出申请再审的。这不能不引起司法界的重视。
    其次，“法律工作者”从事有偿法律服务没有法律依据。这表现在两个方面：
第一、司法部规定“法律工作者”可以从事有偿法律服务的《基层法律服务工作者管理办法》（以下简称《办法》）从立项上讲就是越权的。目前，“法律工作者”从事有偿法律服务的惟一依据就是司法部2003年初颁布的《办法》），而从该《办法》所针对的事项来讲，就是不应当由行政规章作出的事项。因为《立法法》第七十一条第二款规定：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。而我国目前的法律、国务院的行政法规、决定、命令中根本就没有就“法律工作者”从事有偿法律服务作出规定，又何来执行该事项呢？可见，该行政法规从立项讲就没有法律依据，因此该《办法》从理论上讲是无效的。
    第二，从效力层级上看，司法部的该《办法》违反了《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）的规定，应属无效。该《办法》仅是一个行政规章，且其内容与《中华人民共和国律师法》第四十六条第二款的规定明显冲突。该条规定：没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。毫无疑问，“法律工作者”从事诉讼代理或者辩护业务的惟一目的就是为牟取经济利益。而此后颁布实施的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第七十九条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。据此，《律师法》的效力明显高于《办法》的效力，从法理上讲，该《办法》是无效的。因此，“法律工作者”从事有偿法律服务的合法性也就不存在了，是一种依法应当受到制裁的违法行为。
    一个违法的主体堂而皇之地从事着违法业务，而他们所从事的却是维护他人合法权益的职业，这不能不说是对我国法治建设的一种嘲讽。
    再次，司法部给司法所和法律服务所的工作人员颁发法律工作者证是不恰当也不合法的。目前，“法律工作者”们持有的法律工作者证都是司法部颁发的，而律师的执业证不过是各省（自治区、直辖市）的司法厅颁发的。难怪有的“法律工作者”向当事人吹嘘人家的证比律师的牛。但是，仔细分析一下司法部的这一行为从法律上讲是违法的，而其所发的这个证没有任何法律效力的。
    《行政许可法》第二条规定：本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。　第五十四条规定：实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。结合《律师法》的规定，司法机关为律师颁发执业证的行为属于行政许可行为，而司法部给“法律工作者”颁发法律工作者证的行为属于什么性质呢？从以上法律规定可以看出，司法部的这一行为显属行政许可行为，但是根据《行政许可证法》第十七条“除本法第十四条、第十五条规定的，其他规范性文件一律不得设定行政许可”这一规定，司法部的规章无权设定行政许可。既然不属于行政许可行为，那就是任何具有民事行为能力的公民都可以从事的，司法部只有根据法律的规定查处执业律师之外的有偿法律服务的义务，而没有许可司法所（法律服务所）的工作人员从事有偿法律服务的权利。因此，司法部向“法律工作者”颁发法律工作者证的行为根本就是无效行为。从法律上讲，那个证就是一张废纸。
    根据《行政许可法》第八十一条：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定，司法部的这一行为不但是越权行为，而且由于其对这一违法行为不予查处，还是一种行政不作为行为，对被许可的执业律师是一种侵权行为。
　从以上三方面可以看出，司法部向司法所（法律服务所）工作人员颁发法律工者证书的行为是不具有法律效力的行为，其所制定的《办法》无论是根据法律的规定还是根据法学理论来看都应当是无效的，因此，即使这些人持有司法部颁发的法律工作者证，从事有偿法律服务也是违法的。作为专门从事法律工作的机关，如果各部委都像司法部这样的话，还要法律干什么？如果各部委都像司法部那样，卫生部也制定一个规章，在医师之外再规定一个可以从事医疗工作的医务工作者；教育部也制定一个规章，规定教师之外的教育工作者也可以从事教师这个职业；旅游主管部门也出台一个规定，规定导游之外的旅游工作者也可以从事导旅游工作…….。这样的话，法将不法了！
    《行政许可法》附则明确规定：本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。可是《行政许可法》已经生效三年多了，这些违法的规章不但还存在，而且还被执行着，而执行它的机关还是专门从事法律工作的司法部，岂不可笑！
    以上是从法律规定来讲的，即使不考虑法律的规定，公平竞争是市场经济的基本的要求，司法所从事有偿的法律服务不但是违法的，而且其与律师之间的竞争也是一种不正当的竞争行为。主要表现在以下方面：
    一、从业条件不同
    根据司法部颁布的《办法》的规定，“法律工作者”从业人员的门槛是高中或者中等专业以上文化程度，在目前的教育水平下，相当于不存在入门的门槛；而如前所述，执业律师起码是法律本科文化，之后还要通过只有百分之十左右通过率的司法资格考试，然后再经过一年的实习期才能领到执业证。这一过程一般需要十年以上，而且每年还要接受强制性的培训。
    这就形成了一种怪论，条件差的人容易从事这个职业，而条件好好的人从事这个职业反而困难了！
    二、工作成本不同。
    更为不公平的是，由于从法律上讲，这此人不能从事有偿的讼代理或者辩护业务，所以不可能有正规的发票，自然不用纳税；而律师不但要交纳所收取的代理费的百分之十以上的税，还要交纳个人所得税；同时律师每年要缴纳律师管理费，该费用在地方在一千元以上，在北京是每个律师二千五百元，还有律师事务所的会员费；每年还要参加强制性的培训。而司法所（法律服务所）是没有这此费用的。这就造成了两者之间成本的实质差异，是不符合市场经济规律的。
    三、承担责任的能力不同
    律师事务所的成立，需要具备律师法规定的条件，而且，执业律师和律师事务所都有律师执业责任险，在律师有过错时，能够对委托人承担赔偿责任。而司法所（法律服务所）却不具备承担责任的能力。
    四、职业道德要求和违法时的处罚不同
    我们翻阅《律师法》、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《律师职业道德和执业纪律规范最高人民法院　司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》及其他规范性文件的规定，律师违法或者违犯律师职业道德的行为近二百种，律师违反这些规定都要要受到相应的处分或者惩罚，对律师处罚严重的，终生不能从事这个职业；但却没与之相对等的权利规定；再看看这些“法律工作者”吧，由于对他们没有严格的管理，因此，当他们因损害当事人合法权益或者因从事违法活动而被处罚后，可以从一个地方转移到另一个地方，而且对其处罚也缺乏依据。限制已经取得行政许可的执业律师的发展，鼓励违法执业的法律工作者从事法律禁止的行为，岂是法治社会应当存在的现象。
    五、权利没有差别
    本人在地方执业时，曾有许多法官问我：你们律师和法律工作者有什么差别！我无言以对，就说，素质不同。因为在司法实践中，两者除了名称不同之外，在办理案件的过程中两者的权利几乎没有什么差别，法律工作者一样可以阅卷,一样向法院提供调查笔录，难怪连一些法官也搞不清两者的差别。不但如此，“法律工作者”还穿着司法局的统一服装，称自己是司法局的，是管律师的！目前两者最大的差别是“法律工作者”因为没有通过最权威的司法资格考试而产生的自卑感。但是，根据我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》三大诉讼法的规定，法律工作者所作的调查笔录是没有证据效力的。
    由于法律、法规对律师从业有着严格的条件要求，而对执业律师又有着很高的职业道德要求，而两者在从事这个职业时享有的权利却没有多大差别，所以这种竞争是不公平的，是违反市场经济规律的。
    综上，法律工作者从事有偿法律服务不但是违法的，而且也与市场经济的要求不相适应的。
    那么如何解决这一问题呢？合法合理的作法只能有两个：一是通过法律或者行政法规设立新的行政许可；二是严格按照现行法律的规定办事，整顿法律服务市场。而目前《律师法》已经对有偿法律服务作出了明确规定，也就没有立法的必要了。
    事实并不象一些人所说的那样，离开“法律工作者”许多地方就没有法律服务人员了。其实，西部地区法官和检察官都缺，难道以这个理由就可以让那些不符合条件的人去做法官了！这些问题不能得到根本解决的原因，就是某些部门因为部门利益的驱动或者其他原因不愿或者不能下定决心来解决这一问题。如果主管部门采取有效措施整顿、净化法律服务市场，使法律服务市场规范的话，又有几个律师愿意心甘情愿地背景离乡到其他地方发展呢，执业环境好的话，有的律师还会回来的。相反，如果任其发展的话，其结果只能形成恶性循环，使更多的律师离开本土而到大城市去发展。
    任何问题在解决的时候都要有所失，但不能以此为理由不加治理。改革开放之后不是比以前发展的更好吗？而当年不是也有许多人以种种理由反对吗！法律的统一和协调应当是构建和协社会的一大内容，作为专业从事法律工作的管理部门，放任这种情况的发展已经是错误的了，还要通过制定一个违法的《办法》来鼓励这一行为，这与构建和协社会的要求是背道成驰的！