试论制定统一破产法的必要性

破产是指债务人无力偿债的客观事实。破产制度是指在债务人无力偿还债务的情况下，以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。因此，破产法就是关于债务人不能清偿到期债务时，对其宣告破产，并由法院对其全部财产进行清理分配或进行重整、和解等方面的法律规范的总称。众所周知，市场经济就是竞争经济，企业在激烈的竞争中必须遵循优胜劣汰的规则，只有通过破产制度才能促使企业在竞争中求生存求发展。所以，在实行市场经济的国家，破产法都是一部重要的民事法律，是调整市场经济的最基本的法律规范。制定一部新的破产法，是在新时期完善我国社会主义市场经济法律制度的重要举措。

    １９８６年全国人大常委会制定的《企业破产法?试行?》，对建立现代企业制度，规范企业的破产行为，保护债权人的合法权益，发挥了一定的积极作用。但是，这部法律在实施中也出现了一些问题：一是适用范围太窄，主要适用于国有企业。但改革开放二十多年来出现的大量中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及不具备法人资格的合伙企业、独资企业等同样存在着因经营失败等原因而破产的问题。据统计，从１９８９年至２０００年全国法院受理的破产案件共３５１４６件，国企破产案件为１８６１７件，其余为非国企案件，还有许多非国企的破产以及个人的破产案件，法院因为缺乏法律规定而没有受理。①在中国加入ＷＴＯ以后，非国企以及个人的破产案件将会日益增多，这就需要制定统一的破产法予以规范。二是该法是一部试行的法律，经过近十四年的试行，其中许多内容已经明显不符合我国改革开放和市场经济发展的需要。例如，《企业破产法?试行?》规定由政府组成清算组对破产企业进行清算，这显然是计划经济的产物，不符合市场经济的要求。三是该法缺乏对许多基本的、重要的破产规则的规定。例如，重整是避免过多企业破产的有效措施和重要手段，通过重整可以使某些濒临破产但有复苏希望的企业特别是大中型企业避免破产。但企业破产法对此并未作具体规定。尤其因该法对破产责任规定的不完善，破产惩戒机制过于疲软，导致债务人滥用破产程序，人为制造“假破产”，转移资产，逃避债务，损害债权人权益的现象屡屡发生。因此，尽快制定一部适合于各类市场经济主体的破产法，十分紧迫。

    具体讲，制定统一的破产法的必要性和紧迫性在于：

    首先，制定破产法是维护市场经济正常秩序、化解金融风险的需要。现代社会已经进入网络化、数字化、信息化和经济全球化的时代，全球的资本流动日益迅速，金融的效率和风险都在不断地增长，１９９７年爆发的亚洲金融危机深刻地表明了防范金融风险对发展中国家的极端重要性，而破产制度对化解金融风险具有重要作用。因为在市场经济社会中，债务的正常清偿是经济流转和市场信用的保障，也是金融安全的重要内容。如果没有破产法，则一方面，企业即使欠下巨额债务却仍不被宣告破产，即使企业负债累累依然可以四处举债，这就易造成银行不良债权增加，同时也会使“三角债”问题更为突出。在企业不能清偿到期债务时，如果能够通过破产制度及时地对其进行重整、清算，就可以在某种程度上起到防范金融风险的作用；另一方面，如果缺乏破产还债的公平程序，则银行作为企业最大的债权人常常难以实现其债权，这会严重损害银行的信用。目前由于破产制度不健全，造成大量的假破产真逃债现象，损失最大的仍然是银行。如果实行破产制度，将已经符合破产条件的债务人及早淘汰出局，银行依照公平的程序受偿，或对债务人进行重整，就会大大地减少金融风险，维护社会经济秩序的稳定。

    有人担心，企业破产以后，将会大量逃避银行的债务，银行的债权将会落空。１９８６年的破产法制定以后，由于企业的破产导致不少工人失业以及银行债权不能得到实现，各种通过假破产逃避债务和隐匿财产的现象较为严重，曾经使很多人对破产产生了畏惧。２００１年４月，一条由全国各大媒体转发的消息在社会上引起强烈震动：近年来，企业逃废银行等金融机构债务现象严重，仅在工商银行、建设银行、农业银行、中国银行、交通银行等五家银行开户的企业中，就有３２１０户企业共逃废银行贷款本息１８５１亿元，逃废债务企业占企业总数的５１．２９％。在企业逃废债务的方式中，利用破产逃债首当其冲。②看来这种担心不无道理，但事实上，对已经符合破产条件的企业来说，不管银行是否愿意，这些企业已无足够的资产用于清偿银行的债务。如果不让它们破产，只能掩盖企业资不抵债的事实，银行的呆账长时间无法核销，有些企业的资产甚至会进一步恶化，如果对这些企业及早提出破产申请，反而可以避免银行更大的损失。甚至对一些有挽救希望的企业，银行可以与其达成协议，使其有时间重整，进行资产重组，从而实现企业的复苏。而针对那些“假破产，真逃债”的企业，重要的是如何进一步完善相应的法律制度，而非因噎废食，对破产法本身产生疑问。

    第二，制定破产法有利于维护社会的稳定。破产法通过维护正常的经济秩序，也有利于维护社会稳定。“一企业陷于倒闭，若不及时宣告破产，遏阻其扩大损害，势必拖累与其有依赖关系之多数企业，形成骨牌般之连锁倒闭，招致失业等动荡不安之严重社会问题”。③目前，由于破产制度不健全，导致许多破产案件的处理在操作中极不规范，侵害银行债权搞地方保护以及损害外地债权人利益的现象较为严重，由此引发甚至激化了一些社会矛盾，极不利于社会稳定。还有一些企业在被吊销营业执照后，因没有宣告破产，债权债务一直不能得到清理，有些甚至仍然举债或从事一些欺诈行为，从而妨碍了正常的交易秩序。尤其应当指出，制定破产法，建立更富有成效的重整程序，有利于贯彻“早发现、早治疗”的思想，从而建立早期防治企业陷入困境的法律机制，这也有利于社会的稳定。

    还有一些人担心，破产法出台以后将会导致现在的许多企业破产、大量职工下岗失业，从而影响社会的稳定。我们认为这种担心是不必要的，因为：一方面，新的破产法对国企破产的特殊问题如职工安置等，可授权国务院做出特别规定。至于非国企破产后的职工安置问题，从目前的情况来看，并不是十分突出；另一方面，自破产法实施以来，尤其是近几年国务院有关破产政策的实施，已经化解了许多国企破产中的矛盾，极大地释放了破产风险，加上近期社会保险方面相应制度的制定和实施，破产企业职工安置的压力已经明显减轻。还要看到，破产法的出台，不仅不会影响社会的稳定，反而会对深化国有企业改革、加快社会保险立法进程和社会保险制度的完善等产生有力的推动作用，最终起到维护社会稳定的作用。

    第三，制定破产法有利于强化对债权人的保护和破产责任，遏制各种逃废债行为。破产法的基本任务就是建立规范的债务清偿秩序。如果债务人在债务到期后无力清偿债务，就应当依法宣告破产，在债务人现有财产的范围内实现多数债权人之间的公平清偿。完善的破产制度对防止逃废债务行为十分有效。目前，在社会经济生活中逃废债务行为十分严重，例如，一些个人在兴办各种公司以后，利用公司“圈钱”，不负责任地经营或通过关联交易转移公司财产，最后在公司宣告破产以后个人不承担任何责任，甚至仍然可以在其他公司担任法定代表人或董事、经理。有些人甚至把银行借款当成了谋取巨额利益的手段，欠下巨额债务而不负任何法律责任，仍然可以从事各种高消费，甚至摆出“要钱没有，要命一条”的架势，反正不能让其破产，债权人也无可奈何。各种逃废债行为不仅造成了社会信用的降低，而且也扰乱了正常的社会经济秩序，妨害了市场经济的健康发展。要从法律上遏制各种逃废债行为，必须在破产法中强化对债权人的保护，通过建立破产自然人的限制消费制度、建立和强化对欺诈破产和“虚假破产”的惩戒机制、建立和健全关于破产犯罪、破产罚则和破产责任的制度等以有效地遏制各种逃废债和损害债权人利益的行为，使有不良记录的企业和个人声誉扫地，从而增强全社会的信用观念，建立和维护良好的社会信用。

    第四，制定破产法有利于提高资产的利用效率，实现资源的优化配置。实施破产法，淘汰技术落后或经营不善的企业，通过清算变价使破产企业的财产转移到能够更有效利用这些资源的企业手里，从而优化产业结构和资源配置。对那些已符合破产条件的国企来说，不宣告破产，继续允许它们借银行和财政的钱用于各项支出，就是在容忍社会资源的浪费。另一方面，破产法并不一定促使企业破产，相反破产法通过重整、和解等程序，使资不抵债的企业获得复苏的机会、避免社会资源的浪费。如果没有破产重整制度，则使那些虽然目前资不抵债但有挽救希望的企业，因为法院的强制执行措施，导致该企业被迫倒闭，从这个意义上说，破产也是一种保护债权人和债务人的措施。

    第五，制定破产法有利于完善我国市场经济法律体系和规则。国内外许多学者都认为，一个国家破产制度的完善与否，是衡量该国市场经济成熟程度的重要标志。如果没有破产法，就不存在着市场主体的退出机制，则有关主体和投资的法律必然是不完善的。目前，我国只有市场进入机制，没有市场主体的退出机制，我国的市场经济成熟程度是受限制的。由于破产只是债权债务关系的延续，如果没有破产制度，国家对债权的保护措施始终无法完备，合同法等保护债权的法律不可能产生其应有的作用。

    在经济日益全球化的条件下，制定破产法有助于我国经济与国际经济接轨，推进社会主义市场经济的全面发展。目前，我国已经加入ＷＴＯ，对中外企业都要实行平等待遇，而我国现行破产法仅对国有企业的破产作出了规定，对三资企业和其他非国企的破产欠缺完整的破产程序，这本身没有充分体现国民待遇原则，也不适应我国进一步对外开放的要求。破产法的制定就是为各类市场主体的破产提供一套健全的破产程序和规范，以适应中国加入ＷＴＯ的需要。

    笔者认为，在破产法的立法中，应当注意如下问题：

    第一，扩大破产法的适用范围。现行破产法主要适用于国有企业破产，我认为，破产法应当适用于各类企业和公司，不管是国内还是涉外的企业，都要适用破产法。当然，关于破产法是否应当规定个人破产，历来争议较大。一般来说个人破产可分为两类：一是消费破产，即公民在各类消费关系中因消费借贷而发生支付不能，并被宣告破产。由于破产不仅在经营领域中存在，消费领域也是大量存在的。因此，各国立法大都包括自然人消费的破产。④但从中国现实情况来看，中国目前的消费信用还不发达，还没有建立一套完整的通过票据、信用卡等手段进行支付、结算的信用体系。尤其是，在实践中，有关消费破产的问题在我国并不十分突出，破产法不必对此做出规定。二是个人因从事经营活动不能清偿到期债务而被宣告破产。对于此类破产，应当在破产法中做出规定，因为破产法要调整的企业包括合伙企业与个人独资企业，该两类企业的投资者对企业债务承担无限连带责任，企业破产势必追究到投资者个人。因此在这类企业破产以后，个人应以自己的全部财产清偿债务，如果个人财产不足以清偿其债务，他就可能面临破产的危险。从这个意义上说，如果不实行个人破产制度，这些企业也就没有办法真正实行破产，从而不能形成退出机制。尤其是允许个人破产是实行对外开放政策的必然结果。在国外破产案件大都为个人破产案件，⑤随着已经加入ＷＴＯ，跨国破产以及涉外破产的问题日益变得突出，如果我国依然排斥个人成为破产主体，则势必造成破产司法上的诸多冲突以及难题。例如，中国公民在国外从事经营活动，有可能被宣告破产，而外国个人在中国从事生产经营或其他民事活动不能被宣告破产，这本身是不符合对等原则的。

    第二，关于破产原因。以经营管理不善或严重亏损作为破产原因的限制适用条件是不妥的。首先，企业不能清偿到期债务的原因是多方面的，可能是经营不善，也可能是因不可抗力或意外事故，以及擅自为他人担保而承担连带责任等原因造成的。从破产法的原理上讲，只要债务人不能清偿到期债务就可以申请破产，具体何种原因引起债务人不能清偿，是债务人自己的事情，不应成为限制债权人申请债务人破产的条件。另一方面，如果将这些条件作为破产的原因，就会限制债权人申请破产的权利，并且将使那些也可能因为不是经营管理不善、严重亏损的、无力清偿到期债务的企业继续存在，继续举债，加剧社会债务清偿的危机。我国之所以存在许多三角债，不能得到有效解决，也与此有关。还要看到，所谓经营不善，在实践中常常很难认定和判断，因为究竟哪些亏损是由于经营不善而造成的，也许债务人自己都不清楚，债权人和局外人更难以知道，以此作为判断标准，人为地将困境企业阻挡在破产程序之外，无助于企业摆脱困境，而只能使企业在消极等待和无谓的消耗中坐失复兴的机会。⑥我认为，我国破产法可以考虑将“债务人不能清偿到期债务”作为破产原因，而将资不抵债作为某类企业?如国有企业?的特殊的破产原因。因为破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。从经济上说，某个企业可能把自己的数千万元资本亏损到只剩下一分钱，在经济上完全破产，但只要对外没有负债，便不会出现法律上的破产。事实上，资不抵债的现象是时常发生的，即使企业在运转良好的情况下也会发生资不抵债，例如一些高科技企业等，但只要其能够清偿到期债务，没有理由使其宣告破产。这样做也减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因为何种原因而造成不能清偿到期债务，以及是否不能清偿债务的程度，因为由债权人就此举证，的确对债权人过于苛刻。

    第三，关于和解、重整和破产清算三种程序之间的关系。严格地说，现代破产法并非单纯地调整破产清算问题，还包括了破产和解程序与破产重整程序，共三方面的内容。在提出破产申请以后，将有三套程序被用于解决破产案件。这三个方面的内容相辅相成、缺一不可。我认为，应当尽可能地鼓励达成重整或和解，但当事人无论是申请破产还是申请重整或和解，都必须首先具备破产原因，达到破产界限，破产清算、和解和重整所具备的条件是统一的，法院经过审查确定债务人已具备破产原因，应当将该案作为破产案件受理，开始启动破产程序。法院接到破产申请之后，应当依法进行审查，认为符合法定条件的，作出受理破产案件的裁定。同时，要采取必要的保全措施，发出通知或公告，要求债权人在法定期限内申报债权。在法院的监督指导之下，成立债权人会议，对债权进行审查确认，并讨论决定其他有关破产案件的事项。但是在启动破产程序以后，并不意味着债务人就应被宣告破产。从破产程序启动到正式宣告破产之前，应当确定一段法定的期限，在该期限内，当事人可以申请重整也可以申请和解。和解不成，再进行破产清算。和解成功，破产程序结束。不仅如此，如果双方当事人在和解程序中申请重整，和解程序则也可转化为重整程序。在破产程序启动以后，当事人如果直接选择和解程序或重整程序，则分别开始相应的程序。在和解或重整过程中，如果发现有向其他破产程序转化的条件，则可在当事人的申请下转变为其他破产程序。⑦

    第四，完善管理人制度。大多数学者建议破产法必须改变由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置出具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。我个人赞成此种看法。如果能够建立破产管理人制度，由专门的管理人管理债务人的财产，就可以避免实践中出现的债务人的财产不能得到有效管理的问题的发生。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保障破产程序的公正进行。例如，德国、日本等国家，法院在实务中，大多选任律师担任管理人，这些经验都值得借鉴。专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。这就有利于提高清算的效率，降低破产的费用。同时，在破产法中通过规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成的损失的赔偿责任，有助于督促管理人尽职尽责。当然，应当看到，破产程序是为了保障债务人的资产能够在债权人之间进行公平的分配，破产程序也应当有利于债权人的利益的充分实现，这就有必要加强债权人对于破产管理人的监督。因为一旦破产管理人不尽心尽职，甚至滥用职权，损失最大的仍然是债权人，因此，债权人对于管理人的监督是必要的。

    第五，强化破产人的责任。我国破产法应当将强化破产人的法律责任作为立法的重心，从而遏止目前因责任软化而造成的“假破产”等现象，制止利用破产逃废债等行为。对于合伙企业、独资企业破产以及个人不能清偿到期债务破产的，国外许多国家法律规定，要对破产人的身份、地位进行必要的限制，例如，法院应债权人的要求，为了预防破产人处分财产或者隐匿、私分财产而限制其居住、检查其来往邮件，以确保破产财产不至于流失。法院有权合法传唤破产人到庭接受法院的讯问以及债权人的提问。债务人受破产宣告以后，在私法上享有的地位应当于一定期间丧失或者受限制。如果在企业破产的情况下，企业的法定代表人以及公司董事从事了破产欺诈、隐匿财产、逃避债务等危害债权人利益的行为，债权人在法定期间内有权通过破产管理人请求法院宣告其损害债权人利益的民事行为无效。如果公司的法定代表人从事了隐匿资产、逃避债务或从事了编制虚假账目等行为，而该法定代表人或董事同时又是股东的，可以借鉴国外的立法和司法经验，建立“揭开公司面纱”的制度，不考虑公司的法人人格和股东的有限责任，允许债权人有权直接要求股东承担对债权人的清偿责任。除了承担民事责任以外，也应当对有过错的法定代表人的财产和人身实施必要的限制。对于公司的法定代表人等在公司宣告破产后，也应对其高消费加以限制。如果公司的法定代表人或其他负责人从事了隐匿资产、逃避债务行为构成犯罪的，还应当追究其刑事责任。

    第六，关于涉外破产的问题。从我国司法实践来看，目前主要采用属地主义原则，这一原则注重维护国家的司法主权，同时也在一定程度上防止了国外法院作出判决以后，到我国来执行债务人在我国的财产。但我们必须看到，这一做法也会在一定程度上不利于我国进一步扩大对外经济往来。如果采用普及主义，则有利于发展中国家对外开放和吸引外资。我国已经加入ＷＴＯ，经济将进一步对外开放，如果采用普及主义，则可以适应我国对外开放、引进外资和加入ＷＴＯ之后跨国界破产法律规范的国际性统一趋势的需要。尤其是内地与香港之间的跨界破产已经发生，两地的破产管理人都迫切希望找出解决的办法，如果固守属地主义，则无法解决一国两制下跨界破产问题。此外，我国主要属于资本输入国，而海外投资有相当一部分投资资金是借贷资金而不是自有资金，通过银行融资进行投资十分普遍，如果实行属地主义，就会对国外的银行在中国的投资项目进行融资产生消极影响，这对中国吸引外资是没有好处的。当然，应当看到，完全做到普及主义是很困难的，也没有必要。世界上大多数国家都没有采取完全的普及主义，我们建议采取有限的普及主义。这就是说，如果国外或境外的法院承认我国法院的破产裁定的，我们也应当对等地予以承认。在其他国家和地区的破产管理人到我国收回破产财产时，如果我国与该国或地区之间具有协议或互惠关系，我们也可以予以承认，当然，是否承认外国或地区的破产裁定，首先必须要取得我国法院的许可。⑧

    尽管破产法在国外具有悠久的历史，我国自古以来却并没有破产立法的传统，现实中对破产也有许多偏见，这就要求我们在制定破产法时，充分吸收与借鉴发达国家先进的破产立法经验，尊重多数国家在破产立法方面所采取的通常做法。我们也要立足中国国情，从实际出发，反映中国破产法的时代特征。同时，我们需要进一步完善社会保障制度，包括社会保险、再就业、医疗保险、住房等方面的改革，加快金融体制的改革，从而为破产法的实施提供良好的配套法律环境。我们希望一部能够促进市场经济健康发展、推动改革开放深入进行、符合中国国情的破产法尽快问世。

            

注释：  

      ①２００２年上海市各级人民法院受理的破产案件出现了几个引人注目的变化：一是以计划内破产案件为主的格局被打破，计划外普通破产案件占受案总数的５７．４％；二是破产企业以大型国企为主的态势有所改观，包括了大型国企、小型国企、城镇集体企业、中外合资、中外合作等多种所有制企业；三是破产企业涉及行业面拓宽，涉及工业、商业、房地产业、信息业、服务业等多个行业；四是破产申请主体改变了以往债务人申请的一元化格局，出现了三例债权人申请债务人破产的案件，还出现了一例在企业特别清算程序中由清算委员会向法院申请破产的案件。参见南乔《规范破产，上海在行动》，载《人民法院报》２００２年１１月３０日。

    ②南乔《规范破产，上海在行动》，载《人民法院报》２００２年１１月３０日。

    ③《破产法释义》，耿云卿，台湾五南图书出版公司，１９９２年９月四版，第８页。

    ④李永军：“破产法制定中的主要问题”，载中国民商法律网ｈｔｔｐ?＼＼ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ

    ⑤美国法院行政管理局公布的统计显示：２００１年美国个人和企业申请破产的案件比去年增加了１９％，达到了１４９．２万多宗，并打破了１９９８年创造的１４４．３万宗的历史最高纪录。美国破产研究所常务理事塞谬尔·格达诺认为，导致破产案大幅增加的主要原因是去年３月份以来美国经济陷入衰退，加上美国消费负债达到创纪录的水平，使得更多的家庭面临财务困难而破产。见《京华时报》２００２年２月２１日。

    ⑥王卫国：《破产法》，人民法院出版社１９９９年版，第１９７页。

    ⑦⑧汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社２００１年版，第５４９页。

作者：王利明