中国知识产权制度与WTO的差距

　　中国专利法的实体条文部分早在1992年修订时，就参照了trips （即《与贸易有关的知识产权协议》。1994年缔结，1995年生效）的前身（邓克尔文本），故那次修订之后，与trips差距已经不大。 中国知识产权法与trips协议的差距，更多地体现在商标保护方面。

　　（一）关于注册条件

　　商标权与版权不同，它虽然也属于知识产权的一种，但需要经过一定的行政程序才可能产生。在trips协议有关版权的条款中， 虽然并没有明文规定“自我保护”原则（即作品一旦创作完成，就依法自动产生，无须经行政程序、也无须符合一定形式），但有关条款强调了版权保护要符合伯尔尼公约的原则，而伯尔尼公约第5 条正是“自动保护原则”。

　　trips协议的商标一节，开宗明义就对注册条件作出规定。 就是说，商标权一般不能自动产生，而需要向一定的行政主管部门提出申请，经审查、批准之后才可产生。如果一个申请中的商标标识不符合注册条件，就会在审查中或在审查之后被驳回或在注册后被撤销。

　　trips协议第15条第1款，把“视觉能够识别”作为可以获得注册的条件之一。这样就把“音响商标”、“气味商标”排除在可以注册的对象之外了。但是显然没有把“立体商标”及随数字技术而产生的“过程商标”排除在外。不过第15条的这一要求不是强制性的，因为第15条在规定这一要求时使用了“可以（may）”，而没有用“必须（shall）”。

　　我国在商标行政管理实践中，曾拒绝为“立体商标”提供注册。这种作法是否会违反第15条第1款呢？不会的。因为第15条第2款又补充规定：只要不背离巴黎公约，则成员国或成员地区仍旧可以依据知识产权协议没有列出的其他理由，拒绝给某些商标以注册保护。

　　请注意，我国商标法没有特别规定什么样的标识不能获得注册，倒是在第8 条中更广地规定了什么样的标识根本就不能作为商标使用（当然更谈不上注册了）。

　　第8条中的（1）到（4）款，与巴黎公约的要求是相同的。（5）（6）（8）三项，与国际惯例是相符的；（7）（9）两款则结合了我国的具体情况。这些要求，均不能说是与巴黎公约相背离，因而也符合知识产权协议的原则。

　　此外，我国商标法第7条明文规定：“识别性”这项条件， 也不限于注册商标，同样广而及于一切商标（不论是否注册）。这点也比知识产权协议的要求更高。

　　知识产权协议还在第16条第1款中， 把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册及至使用商标的条件之一。

　　中国商标法实施细则在1993年修订之后，已经把“在先权”这一概念引入了该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与trips 的差距主要在于中国的商标法及细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”，那么所有的在先权人就无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。trips 协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的惟一前提或要件。

　　（二）关于使用要求

　　在绝大多数国家，靠注册是获得商标权的惟一途径。但的确有少数国家依照自己的传统，把“在贸易活动中实际使用商标”，作为取得商标权的途径，而“注册”反倒仅仅是对业已存在的商标权给以行政确认。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在。所以，知识产权协议第15条第3款照顾了这种现存的事实。 它从正面允许美国一类国家把“使用商标”作为行政机关判定可以批准注册的一条根据。但协议又不允许从反面把“未使用”作为驳回注册的惟一理由。我国有人曾鉴于商标“抢注”现象的存在，建议把“未使用”作为驳回或撤销注册的理由，实是对trips缺乏了解。

　　但是，一般讲到对于注册商标的“使用要求”，则是指的另一个意思。这就是trips协议第19条所涉及的内容， 即：注册商标如果连续三年无正当理由不使用，则行政管理机关可以撤销其注册。在我国，以及在许多国家，商标法对“使用”的解释是比较宽的。例如，仅仅在广告中使用了某个注册商标或仅仅在展览会上使用了某个注册商标，或虽然自己没有使用但许可他人使用了某个注册商标，都被认为符合“使用要求”。协议第19条第2款， 仅仅明文规定了“在商标注册人控制下的他人使用”（主要指被许可人的使用），符合“使用要求”。这就是说，还有其他什么样的活动也符合“使用要求”，可以由各成员自己去依法确定。但是，如果某个成员的政府在三年中不允许进口某种商品，它的商标行政管理机关就无权因该商品上商标不合“使用要求”而撤销其注册。此外，其它因成员的政府行为而使某些注册商标在一定时期不可能使用的，也均应被认为是“有正当理由”而没有使用，故不能因此被撤销。因为，在这些场合，都不是注册商标权人自己不用，而是政府的特殊行为阻止了他们正常的使用。我国商标法二次修订时，有人草率地建议撤掉一切未使用的商标。这至少是忽视了“未使用”的一些特殊情况。因此是不可取的。

　　（三）关于“相同与近似”、“同一与类似”-商标权的行使范围

　　trips协议第16条第1款在讲到商标权人的可行使的权利时，突出强调了他有权制止其他人使用与其注册商标相同或近似的标记，去标示同一或类似的商品或服务。这一点，我国商标法以及大多数国家商标法也都作了规定。经常遇见有人问：按照上面这种规定，商标权人难道不应当有权自己使用与自己的注册商标“近似”的标识，或把自己的商标用到“类似”的商品上吗？这是不行的。依照中国商标法第30条，如果注册人不仅使用被批准注册的商标，而且使用了与该注册商标“近似”的其它标志，他的行为就属于“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合”，商标局将会给予处理，甚至会撤销其注册。擅自把注册商标使用到注册时并未指定的其它商品上（即是“类似”商品上），后果也会招致处理或撤销。于是又有人曾经问道：“照这样说，难道商标权人享有的正、反两方面的权利（即”自己使用“与”禁止他人使用“）范围是不统一的？确实如此。这就是商标权的特点之一，也是确认商标侵权的商标法中均有规定，我国商标法中却无规定。因此，前些年发生在我国的商标”反向假冒“案才只能依反不正当竞争法处理。 不过这与trips协议无关，这里就不多论了。

　　在为“防御商标”和“联合商标”提供注册保护的国家，大都不是不加区别地允许一切注册商标所有人取得这两种特殊商标的注册的。一般讲，也只有驰名商标的权利人才会获准注册这两种商标。近年，为减少“注而不用”的商标，一些国家取消了“联合商标”制度，只保留“防御商标”的注册。

　　在法律或行政法规中明文保护驰名商标，正是trips 协议所要求的、也是中国商标制度所缺少的。

　　在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似。主要因为“奔驰”是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（cannon）“彪马”（puma）等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。

　　由于中国法律法规中没有对驰名商标保护作具体规定， 所以trips协议第16条第3款将保护扩大到不类似的商品及服务， 就显得中国法律的差距更大了。中国商标法实施细则虽涉及在注册方面保护知名商标，其致命的缺陷在于又以双重前提把不当注册者的主观状态加以强调，于是在客观上使中国法仍旧与trips有较大差距。

　　此外，trips第17条规定了对商标权的限制。 中国商标法却对权利限制未置一词。这不仅表现出商标法与trips的差距， 也表现出与中国其他知识产权法的差距（中国专利法、版权法都规定了权利限制）。

　　中国社会科学院法学研究所·郑成思