外商如何以BOT方式进入中国

　　BOT是BUILD（建设）-OPERATE（经营）-TRANSFER（移交）三个英文单词第一个字母的缩写，即“建设－经营－移交”。典型的BOT形式，是政府同私营部门（在我国主要表现为外商投资）的项目公司签订合同，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有、运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费用，回收投资并取得合理的利润。协议期满后，这项设施的所有权无偿移交给政府。BOT方式主要用于收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。

　　中国政府为了更有效地引导外商投资方向，正在进一步扩大BOT投资方式的试点，加快BOT投资方式和项目融资方式的管理法规制定工作。1995年1月16日，中国对外贸易经济合作部签发了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称“BOT通知”）。1995年8月21日，国家计委、电力部、交通部联合签发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“特许权项目通知”）。根据上述规定，BOT投资方式在试行阶段有如下特点：

　　一、BOT项目的适用性

　　鉴于我国的BOT项目还处于试验性阶段，根据“BOT通知”和“特许权项目通知”的规定，目前，BOT项目适用于以下范围：

　　1、建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂；

　　2、建设规模为25万千瓦以上的水力发电厂；

　　3、30－80公里的高等级高速公路；

　　4、1 公里以上的独立桥梁；

　　5、独立隧道；

　　6、城市供水厂等。

　　外商要取得BOT项目资格，需满足两项要求：一是属于“BOT通知”中列明的BOT可以取得特许权的项目；二是必须能够被批准为BOT项目并且作为BOT项目公司必须保证履行项目的投资、财务、建设、BOT 运营和维修等各项义务。

　　二、BOT项目的申请和批准

　　作为国家计划控制的领域，多数基础设施建设项目都是由各级政府部门按照国家的计划统一进行。如果一个项目要采取BOT形式，引进投资的政府部门将负责准备项目建议书和初步可行性研究报告，并且将它们提交给省一级的主管部门和计划部门。在审查了这些文件后，上述部门将签署一份初步推荐书，连同这些文件（项目建议书和初步可行性研究报告）BOT一起提交国家计划和发展委员会，国家计委将把这些文件分发到其它相关的部委以审查和研究，并最终决定是否批准。如果BOT项目的投资总额在1亿美元以上（含1亿美元），国家计委将把这些文件提交国务院批准。

　　三、BOT项目的招投标程序

　　BOT制度下的下一个步骤是招标程序。地方政府将准备详细的招标文件，邀请各国投资者在公开的招标程序中参加投标。招标文件包含了标准项目协议书，例如特许权协议、建设完工合同和供应协议等。

　　对投标程序也有较详细的规定，如列举需要准备的投标文件和项目可行性研究报告应该包含的条款，同时也规定了一种国际性的竞争投标程序。对于其它的投标，如不符合投标邀请书的投标，评议委员会将不予考虑。

　　四、BOT项目公司

　　BOT项目公司是外国投资者建立的一个具有特殊目的的载体，它将负责项目的出资、财务、建设、经营和维修等，一般来说，合同的各方应包括贷款银行、供应商、建设方、经营和维修公司。

　　五、特许权协议

　　在BOT制度下，项目的特许权将由政府授与项目公司。“BOT通知”规定：政府和项目公司为此目的，将签订一份在规定的期限内的特许权协议。特许权协议是BOT和非BOT结构的一个重要区别。在BOT项目中，政府和项目公司在一定程度上处于平等的地位，他们签订一份规定双方商业上权利与义务的合同。在非BOT项目中，政府与项目公司之间通常没有合同方面的关系。

　　“BOT通知”中没有规定特许权协议中必须列明的内容。但在实践中，特许权协议通常包括如下基本条款，如：特许权期限、项目的技术和经营、材料的供应、税收、出资者的信用程度、政府的支持和项目设施移交的期限、争议的解决方式等。特许权协议的草案必须经国家计委批准，如果项目总投资额为1亿美元以上，则必须经国务院批准。在此之后，国家计委将授权省级人民政府签订特许权协议。

　　六、财政和担保

　　根据“BOT通知”的规定，政府不为任何BOT投资取得固定收益提供保证。这一规定是与1995年生效的《中华人民共和国担保法》相一致的。担保法规定，除非在特殊情况下，政府部门不得担任保证人。但是，政府保证，项目公司为支付贷款利息，将利润汇出国外和经常性支出享有自由兑换外汇的权利。

　　七、价格

　　一般来说，价格是按照这样的方式计算的：投资者通常可以根据其投资额获得12－15％的固定收益。“BOT通知”在招标程序中规定，投资者应当提供项目的产品和使用的价格。项目双方应就此价格协商一致。这就允许投资者通过有效地经营项目设备而提高其利润。“BOT通知”还规定，如果“在特许权期限内，由于国家政策的变化给项目公司造成了严重的经济损失时，”项目公司将被允许“合理”地提高其收费标准。

　　八、项目设施的移交

　　在特许权期间内，项目设施由项目公司拥有，在BOT制度下，当特许权期限结束时，项目公司必须停止对项目的经营并将其无偿移交给政府。而在其它项目中，股东可以自由地决定如何处理他们的公司。

　　迄今为止，BOT项目吸引国际投资者和贷款人的关键一点是政府为这些项目提供了很高程度的支持，这种支持的形式不仅是授予特许权的政府部门通过合同约定直接承担风险，而且还有国家计委的监督和合作，它确保关键问题会按照国际标准以一种合理和系统的方式得到解决。

　　中国在未来的几年中，将有相当一批基础设施项目尝试运用BOT方式筹资建设。为此，中国欢迎资金技术实力雄厚、信誉良好、从事BOT项目经验丰富的外商前来合作洽谈。

　　锦天城律师事务所·史建三