合谋盗窃提供钥匙后，害怕受惩未参与行窃，该行为应如何定性？

费某系一家电器公司的业务员，与其友曾某合谋盗窃该公司仓库，由费某先利用工作上的机会偷配仓库钥匙交给曾某，二人约定当晚行窃。晚上，费某因害怕案发后受到惩治，没有到现场。曾某使用偷配的钥匙打开库房，窃得手提电脑二部，销赃后得赃款15000元。事后，曾某分5000元给费某，费某推脱后分文未取。后曾某酒后失言案发。

　  本案中对曾某的行为构成盗窃罪无异议，但对费某是否构成盗窃罪共犯及其形态存在不同意见。

　  第一种意见认为，费某虽偷配钥匙，为曾某犯罪创造了便利条件，但实际并未参与盗窃行为，事后，也没有收取曾某犯罪所得赃款，因而费某的行为不构成犯罪。

    第二种意见认为，费某偷配公司库房钥匙后，因害怕受惩治，没有按约定时间参与盗窃，是自动放弃犯罪，因而应当认定为犯罪中止。

    第三种意见认为，费某在共同犯罪过程，确有中止犯罪的意思，但只是消极地退出了犯罪，对共同犯罪而言，并未有效地防止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的条件。曾某盗窃既遂，其中也有费某帮助的作用，因而费某应对盗窃既遂承担刑事责任。

　  笔者同意第三种意见。 

　  本案涉及共同犯罪的构成及其犯罪形态问题。 

　  一、共同犯罪的构成  

　  所谓共同犯罪，我国《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一界定，共同犯罪的成立必须是二个以上的人具有共同犯罪的行为。综合考查共同犯罪的内涵，共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互配合、相互联系，形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为都是犯罪行为有机体的一部分。司法实践中，在共同犯罪的有机体中，各个行为人可能都实施实行行为，也可能存在着分工，如有的实施实行行为，有的实施帮助行为，有的实施教唆行为。行为的分工，不影响共同犯罪的成立。这样，在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间存在因果关系。也即是说，每个共犯的行为都具有引起危害结果发生的原因力。这也是法律让每个共犯对共同犯罪结果承担刑事责任的根据所在。

　  根据共同犯罪行为的含义，共同犯罪行为不仅仅指共同实行行为，而且包括共同预备行为。参与共谋即是共同犯罪预备行为。因此，在参与共谋而没有参与犯罪的情况下，行为人不仅有共同犯罪的故意，而且有共同犯罪的行为，因而构成共同犯罪。故前述第一种意见是不正确的。

　  二、共同犯罪中部分共犯的中止及其对犯罪结果的原因力

    共同犯罪的形态，与单人故意犯罪的形态一样，同样存在着预备、既遂、未遂和中止之分。就共同犯罪的整体而言，这几种犯罪形态容易区分。但在各共犯的犯罪形态上，表现可能不尽相同。在共同犯罪发生危害结果的情况下，不可能存在一人或数人未遂、其他人既遂的情况，而可能存在一人或数人中止、其他人既遂的情况。

    我国《刑法》第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”刑法对犯罪中止分为两种情况：第一种情况是自动放弃犯罪的犯罪中止，即犯罪人仅需自动停止犯罪行为的继续实施即可成立的中止；第二种情况是自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这是指在某些犯罪的特殊情况下，行为人已经着手实行犯罪行为可能造成但未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果，而在这种情况下所成立的犯罪中止。根据刑法理论要求和法律规定，在已经实施的犯罪行为可能产生既遂的犯罪结果的情况下，行为人要成立犯罪中止，仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施是不够的，他还必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果的发生，而且这种防止行为必须奏效，实际上阻止住即避免了既遂犯罪结果的发生，这样才能成立犯罪中止。这种有效性对共同犯罪中部分共犯的中止形态要求更为严格。

    根据共同犯罪的基本内涵，每个共犯的行为对引起共同犯罪结果的原因力表现在两个方面：一是将各个共犯行为联成一个有机整体的共同犯罪的主观方面；二是客观上通过与其他共犯行为的密切配合而形成的引起危害结果发生的实在可能性。因此，在已经实施的犯罪行为可能产生既遂的犯罪结果的情况下，结合中止行为对“有效性”的特殊要求，共犯中止的成立，就只能以其中止行为能有效地消除自己先前危害行为已经对共同犯罪行为所形成的这种原因力为标准。根据共同犯罪形成的时间长短及行为发展的不同程度，联系每个共犯在共同犯罪中的地位、分工及作用，各个共犯行为对共同犯罪形成的这种原因力是不同的。这也是对共犯进行分类的依据所在。因而，对不同的共犯中止时所要求消除这种原因力的程度也不能相同，而应区别不同情况予以不同对待：1、如果某个共犯只要消极停止自己的犯罪行为，就足以消除先前行为所形成的原因力，那么，其消极停止犯罪即可构成犯罪中止，无论其他共犯是否终将犯罪完成。例如，甲欲盗窃，逼乙帮助望风，乙只好同意。在两人同去犯罪地点途中，乙乘甲不备溜走，甲只好一人单独行动，窃得财物。本案中，乙作为胁从犯，其犯罪意志受甲支配，虽答应提供望风帮助，但事实上并未实施望风行为。乙退出共同犯罪，表明他决定不再与甲一起去盗窃。甲也知道乙跑掉，在主观上确定已不具有共同犯罪的故意，客观上也是一人实施盗窃，盗窃的发生与乙的行为之间已不具有因果关系。这表明乙消极地溜开，足以消除自己先前答应帮助甲盗窃这一行为所形成的原因力。因此，尽管甲盗窃既遂，乙也只应承担盗窃中止的责任。

    2、如果某个共犯仅是消极停止犯罪尚不足以消除自己先前行为所形成的原因力时，就要求其必须实施积极的行为以有效地阻止其他共犯完成犯罪，或有效地避免整个共同犯罪危害结果的发生。也即通过消除整个共同犯罪行为的原因力来达到消除自己先前行为所形成的原因力。只有实施一定的积极行为（如报案或向被害人告知等），并确已阻止共同犯罪完成的，犯罪中止才能成立。否则，即使有积极阻止的行为，但终不能阻止共同犯罪向前发展，不能以中止犯对待。

    本案中，费某确有中止犯罪行为的意思，但只是消极地退出了犯罪，没有采取积极的行为消除自己已经实施的帮助行为（偷配库房钥匙）。实际上，曾某也正是利用了费某给其提供的库房钥匙打开公司库房，盗出了手提电脑。因此，费某的消极退出，并未有效地防止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的条件。曾某盗窃既遂，其中也有费某帮助行为的作用。所以费某的行为应认定为盗窃既遂。至于费某未去现场和未要分文赃款的事实，不影响其既遂的成立，但在量刑上可以从宽处理。魏少永