行政诉讼举证责任探析

 [摘　要]：行政诉讼举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心，这一制度对于行政诉讼的后果产生决定性的作用。完善我国的行政诉讼举证责任制度，对于促进我国行政诉讼证据制度理论研究的发展，从而保障行政诉讼的公平、公正，具有十分重要的意义。

    [关键词]：行政诉讼；举证责任；证据；　

    打官司就是打证据，证据是正义的基础。然而，我国现行行政诉讼法中有关行政诉讼证据规则的规定却比较原则，难以解决实践中复杂的证据问题。2002年7月24日最高人民法院公布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），《规定》中有关行政诉讼举证责任制度的规定，为行政审判的顺利进行提供了科学可行的依据。但是，我国现有的行政诉讼举证责任制度仍存在着许多值得商讨的问题。这里，笔者拟就行政诉讼举证责任制度中的两个基本问题略谈管见，以期对我国行政诉讼证据制度的完善尽绵薄之力。

    一、行政诉讼举证责任的概念

    我国三大诉讼中惟一明确使用“举证责任”这个词，直接规定举证责任制度的是《行政诉讼法》。该法第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但是并未对举证责任做出明确的解释。当前关于我国行政诉讼中举证责任的概念存在行为责任说、结果责任说、双重含义说等不同的观点。对举证责任概念比较通行的观点为“双重含义说”。[1]该说认为举证责任的概念包括两个方面的含义：一是当事人对其主张的事实有责任提供证据，理论上称之为行为意义上的举证责任，简称行为责任；二是在案件事实真伪不明的情况下，由主张该事实的当事人承担不利后果，理论上称为结果意义上的举证责任，简称结果责任。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又为败诉而负担诉讼费用。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分，是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系，但只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任依附于结果责任。笔者认为，“双重含义说”比较全面地揭示了证明责任的诉讼价值，是比较符合客观实际的，是行政诉讼举证责任概念最好的概括。

    二、行政诉讼举证责任的性质

    要正确回答举证责任的法律性质这一问题，关键是要弄清举证责任的本质是什么。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出承担裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。行政诉讼举证责任既是行为责任，又是结果责任。被告不能举证证明其所作具体行政行为合法，则应当承担败诉的后果。

    举证责任是与败诉风险紧密联系在一起的，因此，“风险义务说”似乎有更合理的根据。但被告在行政诉讼中的举证责任还不只如此，我们不能简单地理解在行政诉讼中被告的举证仅限于针对行政行为的合法性。行政案件需要确定的事实中，除与行政行为合法性有关的事实外，还有其他的事实，对这些事实被告同样会有肯定或否定的主张，同样要提供证据来证明。可见被告在诉讼中除了直接的合法性主张外，根据不同的案情还可能存在其它主张甚至否定原告主张的主张，对这些主张被的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事存在其它主张甚至否定原告主张的主张，对这些主张被告同样要承担举证责任，其中有说服责任，如有关原告起诉超过起诉期限的主张，被告必须承担说服责任；也有推进责任，如在不作为案件中，针对原告提出的曾经书面申请的主张，在原告提供了一定的证据证明自己的主张后，被告可行使推进责任来反驳、否定原告的证据。许多案件都体现出来证明对象的错误，或者证明对象的失误，就是法院和诉讼中的原被告双方当事人都把证明对象的焦点集中到案件事实或者引发行政争议案件的事实过程中，而忽视行政诉讼的独特内容就是审查对象的特殊性，即部分具体行政行为的合法性。所以，我们经常可以看到有这样的行政案件，被告和法院一起审理原告这一很奇特的现象，这就偏离了行政诉讼的本质。

    三、行政诉讼举证贵任倒置的原因

    行政诉讼举证责任的确立直接源于《行政诉讼法》的明文规定。但法律并不是随意加以制定的，这一条文的背后蕴含着深厚的法理基础：

    第一，被告负举证责任走依法行政原则的应有内涵。依法行政原则是行政法的基本原则。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实、对照法律作出裁决。而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或者其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。行政诉讼证据在很多情况下直接来源于行政证据.这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。[2]

    第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭；而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告而言，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。有法谚云：“法律不强人所难”。因此，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。

    第三，由被告负举证责任并不违背“谁主张、谁举证”的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是一肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发.立法者通常规定.对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立。

    第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。在诉讼中，法院要依据相关的实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。当真实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院仍然需要适用法律对案件作出裁判。随之而来的问题是，法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在?这是作出裁判前必须作出的选择。解决这一棘手问题的合理办法是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实）存在或者不存在。

    事实上，法院的审判活动不仅仅是一种查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法，从行政诉讼的立法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推翻推定事实（具体行政行为违法）的存在，即行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于，有利于督促行政机关依法行政、促使其严格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼法的立法目的。

    第五，由被告举证也是现代法治的要求。随着社会的发展，法治的健全，整个社会已由过去的权力社会向权利社会转化，强调社会特别是行政机关的服务职能，而加强了对公民权利的保障。由被告承担举证责任正是重大。所以，规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到告（起诉人）对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。原告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。原告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。对原告来说，举证是一种权利，而并非“风险义务”，我们可以称之为“提供证据的权利”。 那种认为行政诉讼应当和民事诉讼一样实行“谁主张，谁举证”的想法是不切实际的。行政诉讼和民事诉讼有着本质的区别，二几者所解决的法律争议的性质并不相同，这决定了它们不可能实行同样的举证责任分配规则。

    四、行政诉讼举证责任的分配

    行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国《行政诉讼法》采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。《规定》对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。1.行政诉讼法第41条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其它组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。该条款虽然没有明确提出原告的举证责任，但很显然，原告在行政诉讼中是实际承担一定的举证责任的。那么，原告究竟应承担什么样的举证责任?

    《规定》中规定，原告向人民法院起诉时，应当提供证明其符合起诉条件的相应的证据材料；在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料；在行政赔偿诉讼中，应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。之所以如此是因为被告仅对其做出的具体行政行为的合法性负举证责任，该行为的合法性是被告的主张。而认为行政机关的不作为，认为行政行为给其造成了损失，是原告的主张，理应由原告承担举证责任，依然让被告承担是不科学的，也是有悖公平之原则的。

    对于原告在起诉时必须提供其符合起诉条件的证据材料的规定，笔者认为值得商榷：《规定》要求原告对起诉是否符合法定条件承担举证责任，就是说原告要踏进法院的大门，首先要证明你自己是符合法律规定起诉条件的。比如具有原告资格、被告符合法律条件包括这个案件是属于可诉的行政行为，是属于法院受理的案件范围，属于法院管辖的范围，符合法定起诉的期限，这些事实都必须由原告来举证。但是，笔者认为，原告是不是符合起诉条件，顶多是原告启动诉讼程序的一个条件，这与由谁来承担败诉后果的举证责任是没有关系的，因为举证责任意味着在案件事实真伪不明的情况下，应由承担举证责任的一方承担败诉后果。所以在行政诉讼过程中，原告提供证据证明自己符合起诉条件，不是举证责任的承担，只是启动诉讼程序，它不是一种诉讼上的败诉后果，原告不能够起诉并不意味着败诉。起诉权和胜诉权是两个概念。2.行政诉讼法第32条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《规定》第1条也明确强调了这一规定。由此可见，在我国行政诉讼中，被告对具体行政行为的合法性负有举证责任，这是我国行政诉讼法最有特色的内容，因为很多国家的诉讼法中从没有出现过的规定。

    笔者认为，我国行政诉讼中由被告承担举证责任主要有以下两个方面的原因：第一方面的原因就是依法行政原则的要求，因为依法行政原则要求行政机关所有的行政决定和行政行为都是建立在法律合法的基础上的，建立在符合法定程序，建立在有证据事实的基础上。所以说所有可能影响相对人权益的行政行为他都应该有充足的证据来证明，如果没有充足的证据这个行政行为就是无效的或是违法的，是不成立的。所以证据决定了行政行为的效力，决定了行政行为的合法性。正是有了这样一条主要的依法行政原则，所以必然要求行政机关在进行行政诉讼过程中必须提供做出所有行政行为的依据，包括事实依据和法律依据。因此，被告负举证责任的法律规定是符合依法行政原则的。第二方面就是被告在证据的掌握上和证据的拥有上，有相当大的优势。因为行政程序是由行政机关收集证据来做出这个行政决定的，当然也不排除某些个别的行政行为原告也要提供一定的证据来支持行政决定的合法性，但是在大部分情况下都是由被告来收集证据来证明行政行为的合法性的。所以说，被告已经掌握了相当程度上的证据，这些证据是被告职责权限所允许收集获得的证据。那么在诉讼过程中，法院要求行政机关把这些证据提交出来，也是没有什么不可以的，特别是这些证据都是由行政机关自己掌握的情况下，要求被告来提供证据是合情合理的。但如果法院要求原告提供一些本来应该由被告掌握的证据来证明原告的诉讼请求是合法的，这是很难想象的，也是无法做到的。我们在实践中可以发现行政诉讼中的证据如果有也是被被告牢牢掌握，原告是很难掌握的，所以在行政诉讼过程中被告拥有很强的举证能力，又有掌握证据的优势。因此法律要求被告负举证责任也无可厚非，也是顺理成章的事情。

    五、行政诉讼举证责任的理性思考　

    （一）解读行政诉讼证据《若干规定》

    1、在行政诉讼中，被告对作出的兵体行政行为负有举证贵任，这是行政诉讼法早已确定的的举证规则。《行政诉讼证据若干问题规定》再次强调了举证不能的后果，即被告不提供或无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。《若干规定》对举证责任的规定最大的变数在于不再强调原告的举证责任，而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。特别是起诉被告不作为的案件，行政机关否认受理过申请时如何处理，都作了具体规定。对原告提供证据的责任的规定充分保护原告的诉权，具有重大意义。“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”（第四条）。

    2、原告、第三人提供证据或被告举证受时限限钊。按照规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供全部证据和所依所需依据地规范性文件。在时限上，被告比原告应在更短的时间内提交证据。在行政诉讼法中规定举证时限主要基于以下几个理由：一是如果不作规定，不利于提高行政审判的效率；二是根据庭审制度改革经验，对于有些案件，在开庭前合议庭要组织交换证据清单，如果行政机关迟迟不提交，不利于当事人各方在诉讼中进行平等的攻击和防卫，也不利于原告维护自己的权利。被告往往依据其优势地位不提供证据或迟延提交。

    3、被告及其诉讼代理人取证受限制。按照规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，主要是因为根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的证据和依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以自由取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。《行政诉讼法》没有规定在诉讼过程中，被告的诉讼代理人也不得自行向原告收集证据，易使被告钻漏洞。强调不得“自行”取证主要是强调经法院准许，被告仍可以取证。

    4、强化被告到定应诉。在行政诉讼中，被告不出庭，会产生很大的负面影响，其一，人民法院的司法权威受到损害；其二，我国行政机关特别是行政首脑的法治观念不强，即使输了官司，行政首脑不知个中缘由，难以汲取经验教训，提高行政执法水平。因此，强调被告必须出庭，对于行政机关转变观念，提高执法水平，无疑意义重大。所以，规定经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，可以有效地制约行政机关，促使其出庭应诉。也改变了我国长期以来的行政官僚作风，有利于重塑政府形象。

    5、允许原告或寿第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。在我国，由于证人制度的不完善，证人出庭率低的现象一直得不到改变。行政机关和行政机关工作人员放不下“官架子”，更谈不上出庭的问题。从内容上说，行政执法人员就事实问题出庭作证，更容易查清案件事实。实际上，在其他大多数国家，除了法官以外，其他人作为证人出庭作证，并不存在限制，在理念上，也不认为其他人包括行政官员、警察等作为证人出庭存在什么障碍，面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。为此，《若干规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

    我国加人W'TO后，W'f0规则中诸如司法审查等原则要求行政机关的行政行为应接受司法审查。将整个行政权的行使纳人司法审查的范围，是法治建设的应有一之义，其核心便是对作出行政行为所依据的证据的审查。因此，完善行政诉讼证据规则，使行政诉讼证据运用更加透明、更易操作，也是为了适应 W'I'O规则的要求。[3]

    （二）、《若干规定》中不完善的地方

    尽管《若干规定》在强化被告的责任和保障原告的权利方面作出了很大努力，但由于我国行政诉讼制度本身的缺陷，使得《若干规定》也难免有不完善的地方。其中主要是被告仅就部分具体行政行为的合法性负举证责任。我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，而不审查抽象行政行为和合理性问题，使我国司法审查的范围相对较小，不能适应社会发展。因此，《若干规定》也不能突破行政诉讼制度本身的缺陷，对被告的举证责任作扩大解释。 行政诉讼证据的范围要比其他的诉讼广泛、行政诉讼的证据除了行政机关作为行政决定的事实根据之外，还有行政机关作出决定的法律法规规章、规范性文件等法律依据，在某种意义上来讲，也是行政机关作出决定证据之一，这类证据本身是在其他诉讼过程中很难存在的一种证据。然而，有些法律依据本身的合法性问题，还有待证明，如何在诉讼中加以适用，无法确定。这可能会增加诉讼的成本，由于处于弱势地位的原告无法承担长期的诉累而不利于保护其权利。不过，《若干规定》还是开启了我国行政诉讼证据制度的新局面，在总体上确立了对原告权利的保护，对被告责任的强化。有利于树立司法权威，改变政府的官作风，推进现代法治建设，使行政诉讼真正体现维护公民合法权益的立法宗旨。

    通过上述分析，笔者认为，在行政诉讼中，仅仅由被告承担举证责任或者仅仅由原告、第三人承担举证责任都是不切实际的。因为行政机关也并非在任何时候都拥有举证优势，而且一律要求行政机关举证不利于减少不必要的诉讼。同样，由原告、第三人完全承担举证责任，会导致双方当事人在诉讼中的地位进一步不平等，不利于促使行政机关依法行政，发挥行政诉讼的监督作用。因此在行政诉讼中合理分配举证责任十分重要。首先，我国建立行政诉讼制度的主要目的是为了防止行政机关违法、越权和滥用权力，保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第1条明确规定：“为……维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”因此，行政诉讼法应当体现一种司法监督性，以保护相对人的弱者地位，与强大的行政机关进行抗衡。

    因此在行政诉讼的证据制度中，被告应负强举证责任是有法律根据的，是被告行政机关依法行政原则在司法程序的合理延伸。其次，在行政诉讼中的大部分情况下，被告行政机关相对于原告、第三人具有强举证能力，但并非在所有情况下被告的举证能力均强于原告、第三人，例如在证明原告因被告行政行为而受损害的事实问题上。因此，在行政诉讼中的一些情况下，应体现公平的法律精神，由原告适当承担举证责任。再次，根据举证责任的一般原理，当事人的举证应围绕其主张而展开，即在行政诉讼中，对任何一项争议点，两当事人虽然举证责任不同，但任何一方当事人，只要提出一种事实主张，都至少应对此主张承担提出证据责任，即行为意义上的举证责任，来证明此事实主张的存在，否则其主张被法官承认的可能性为零。所以在行政诉讼中，原告提出具体行政行为违法的主张，其就应该至少承担提供证据证明此具体行政行为存在的责任。任何一个有理性的人都可以想象，假如原告没有提出证据证明此具体行政行为的存在，其主张被法官接受的可能性是不存在的，最终或是被驳回或是被不予受理。因此，在行政诉讼中，原告承担一定的举证责任，不但有非常重要的现实意义，而且在理论上也是举证责任原理的必然要求。鉴于以上分析，笔者对行政诉讼中的举证责任作如下划分：

    1、被告的举证责任（1）具体行政行为合法，它包括两个方面，一是实体合法，即证明具体行政行为认定的事实正确、作出的处理结果合法等；二是程序合法，即应证明具体行政行为是依照法定的程序作出的。（2）行政处罚合理，即证明根据相对人的违法行为、性质、情节以及社会危害所作出的行政处罚是合理的。（3）不作为行政行为的合法性，即应证明其不履行或拖延履行法定职责的合法性。（4）行政赔偿诉讼中的有关事实，包括证明不予赔偿或减少赔偿数额方面的有关事实。（5）其他程序方面的有关事实，如证明原告或第三人不适合的事实，证明原告起诉超过法定期限的事实等等。

    2、原告的举证责任（1）具体行政行为存在的事实，这是行政诉讼能否成立的前提条件，原告必须首先予以证明。（2）起诉符合法定条件的事实，即证明在起诉时符合行政诉讼法第41条的规定，有特殊要求的，符合特殊要求，例如需要复议前置的，已经复议程序。（3）申请被告履行法定职责的事实，即证明在  不作为案件中，自己向被告已经进行了申请活动。（4）行政侵权造成的损害事实，即证明损害事实的存在和大小等。（5）其他相关程序事实，如申请先予执行的事实等。

    3、第三人的举证责任（1）参诉符合法定条件，包括与被诉具体行政行为存在法律上利害关系，身份适格等方面的事实。（2）与其主张相联系的其他待证事实，包括两种情况：如第三人支持原告，其就必须对原告所需证明的事实负担一定举证责任；如其支持被告，其就必须对被告所需证明的事实承担举证责任。

 

●参考文献：

[1] 王东辉. 李云凯.  行政诉讼举证责任探析， 理论观察

[2] 杨芳. 陈雁凌. 行政诉讼举证责任倒置制度评析， 行政与法

[3] 尹晓红. 行政与法 在权利与权力之间——解读行政诉讼证据关于举证责任的规定

 江苏省常州市天宁区人民法院   季卫东